臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第98號
上 訴 人 何威龍
訴訟代理人 曾國華律師
被上訴人 何國麟
訴訟代理人 柳聰賢律師
柳馥琳律師○○
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國108
年9月30日臺灣屏東地方法院108年度重訴字第38號第一審判決提
起上訴，本院於111年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人㈠應將坐落屏東縣○○市○○段○○○○地號土地及其上○○○建號建物即門牌編號屏東縣○○市○○路○○○號房屋所有權超過應有部分二分之一移轉登記予被上訴人；㈡應給付被上訴人超過新臺幣壹佰參拾萬元及自民國一○八年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之 ，此觀民事訴訟法第440條本文自明。查，
㈠上訴人主張其於民國107 年12月10日即已遷出當時戶籍所設 地址即屏東縣○○市○○路000 號房屋（下稱系爭房屋），並向 訴外人徐伸杰租賃屏東縣○○市○○路00號2 樓（下稱○○路40號 房屋）居住迄今等情，業據何威龍提出○○路40號房屋租賃契 約書、房租轉帳匯款單及屋主徐伸杰親簽之證明書為證（見 原審法院109年度重再字第1號卷【下稱重再字卷】第143-15 7 頁、111-139、141頁），並經證人何昌龍於原審證述：系 爭房屋平常由被上訴人處理，目前出租他人，被上訴人偶而 會回來，有時會離開，但主要租給第三人。系爭房屋之各項 稅費、水電費係被上訴人在繳納等語（見原審卷第152-153 頁)，堪認上訴人於原審審理期間確已遷至○○路40號房屋住 居，已無實際居住於戶籍地。而原審依被上訴人於108 年1 月10日陳報之上訴人戶籍地址「屏東縣○○市○○路000 號」付 郵寄送原審判決正本，因未獲會晤本人而於同年10月5日將
前揭訴訟文書寄存於警察機關等情，有送達證書附卷可據（ 見重再字卷第175頁），惟上開訴訟文書送達之處所，並非 何威龍之住、居所，且何威龍亦自始未曾領取寄存於屏東縣 政府警察局屏東分局民生派出所之上開訴訟文書，亦有屏東 縣政府警察局屏東分局109 年6 月25日屏警分偵字第109321 60500 號函及所附民生派出所109 年6 月23日承辦員警職務 報告1 份暨該所受理訴訟文書寄存登記簿影本在卷可稽（見 重再字卷第159-161頁），自不能認原審所為上述訴訟文書 之寄存送達已生合法送達之效力。原審判決正本既未合法送 達上訴人，上訴人就原審判決之上訴期間即無從起算，又上 訴人嗣係於108 年12月20日向原審法院聲請閱覽卷宗而知悉 原判決理由，並於同年12月31日遞狀提起再審之訴（見重再 字卷第19頁），而原判決既未確定，上訴人以再審之訴狀對 原判決表示不服，應認係提出上訴，依此核計，並未遲誤20 日之法定上訴期間，是以，本件上訴人之上訴未逾20日上訴 期間，其上訴為合法。
㈡被上訴人雖抗辯：上訴人96年間自臺中搬回居住後不久，即 一直居住在系爭房屋3樓，第四台及網路申請登記地址均在 系爭房屋，目前亦尚有衣物及家具置於系爭房屋3樓，有時 也會見上訴人機車在樓下，上訴人實際仍住居在系爭房屋； 且上訴人108年12月10日至原審法院聲請閱卷，聲請狀上仍 填載系爭房屋之地址，另其自行書寫之存證信函地址為其後 來戶籍地屏東縣○○市○○街000巷00號，其主張租屋居住○○○路 00號2樓為不實，原審判決應已合法送達，上訴人之上訴已 逾上訴期間云云，並提出系爭房屋內照片、上訴人閱卷聲請 書及存證信函影本為證（見本院卷一第123-126、157頁，卷 二第310頁）。惟查，
⒈上訴人雖於被上訴人提起本件訴訟時（即108 年1 月2 日） 及原審同年9 月30日判決時暨判決正本送達之108 年10月5 日時仍設籍在系爭房屋，遲至109 年1 月6日始遷徙戶籍地 至屏東縣○○市○○街000 巷00號，有上訴人戶籍資料附卷可考 （見重再字卷第101-104頁）。惟戶籍登記至多僅具推定住 所之效力，如有實據得證明當事人非住居於戶籍址，自得推 翻該推定，而上訴人設籍登記與實際住居狀況確實不符，已 如前述，自不能以此戶籍資料而推認該設籍地址仍為上訴人 於原審審理時之住、居所。其於108年12月10日向原審法院 提出該院108年度全字第2號假扣押事件閱卷聲請時，聲請狀 上雖仍載當時之戶籍地址即系爭房地址，惟隨即於同年月16 日再具狀並指定送達代收人及地址，經本院依職權調取上開 假扣押卷宗核閱屬實，尚難以此認其當時尚居住於設籍地址
。
⒉又上訴人曾於100年間在系爭房屋申設網路，107年12月10日 終止使用；另上訴人自96年1月9日向觀昇有線電視股份有限 公司（下稱觀昇公司）申裝有線電視系統，至107年12月24 日拆機一節，分別有中華電信股份有限公司臺灣南區電信分 公司屏東營運處（下稱中華電信）110年11月15日函及觀昇 公司110年12月9日函在卷可參（見本院卷一第243-277、353 -355頁），核與上訴人主張原居住於系爭房屋，嗣已於107 年12月10日即已搬離系爭房屋時點大致相符，堪認上訴人於 原審審理期間確已遷至○○路40號房屋住居，已無實際居住於 系爭房屋，被上訴人上開所辯，尚不足採信。
二、又上訴人於107年12月間已遷居○○路40號房屋，已如前述， 則原審於108年9月17日言詞辯論期日通知書，對系爭房屋之 寄存送達（見原審卷第145頁），顯然未合法送達上訴人而 辯論終結（見原審卷第155頁），自屬程序上有重大瑕疵， 惟經兩造表示同意由本院自為裁判（見本院卷○000-000頁） ，依民事訴訟法第451條第2項規定，應由本院自為判決，先 予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠兩造為父子關係，坐落屏東縣○○市○○段0 ○00地號土地及其上 OOO 建號即門牌號碼屏東縣○○市○○路000 號之建物（即系爭 房屋，與系爭土地合稱系爭房地）係伊以新臺幣（下同）1, 100萬元購得，並持續由伊所管理、使用收益，僅借名登記 於上訴人名下。
㈡又伊在上訴人開立台灣銀行中屏分行帳戶（帳號00000000000 0，下稱系爭台銀帳戶）、合作金庫銀行屏東分行帳戶（帳 號0000000000000，下稱系爭合庫帳戶）後，即向上訴人借 用系爭台銀及合庫帳戶供理財使用，上開兩帳戶之存摺、印 章及提款卡均由被上訴人保管使用，被上訴人並於系爭台銀 帳戶存入金額累計170 萬元、系爭合庫帳戶則為90萬元。 ㈢嗣因兩造關係生變，被上訴人已以起訴狀繕本之送達，對上 訴人為終止借名登記契約之意思表示，爰依民法第541 條、 第179 條規定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊 ，及返還上開260 萬元本息，並聲明：㈠上訴人應將系爭房 地所有權移轉登記予被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人260 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。
二、上訴人則以：
㈠系爭房地之買賣契約上載買受人為兩造以及伊母親潘和美，
系爭房地為被上訴人夫妻購買並贈與伊，因當時伊甫自臺中 回來屏東陪伴潘和美，有購買資力不足之疑慮，故僅先將系 爭房屋及系爭30地號土地登記予伊，系爭8地號土地則先登 記為被上訴人及潘和美共有，隔年於96年2月6日被上訴人及 潘和美始再以贈與之方式移轉登記予伊，兩造間就系爭房地 並無借名登記關係。
㈡兩造之間之感情狀況並不親近，系爭台銀及合庫帳戶係伊應 潘和美要求分別於96年1月11日及97年1月14日開戶後將存摺 、印章均交由潘和美自己保管使用。因伊係依潘和美要求自 臺中返家陪伴，潘和美允諾每月給予伊3萬元，由伊每月前 往台灣銀行中屏分行替潘和美領取存款約3萬元，分別供作 伊（1萬元）與潘和美（2萬元）之生活費用。另潘和美則將 每月欲另給予伊之2萬元彙整後分次以整筆方式另行存入系 爭台銀及合庫帳戶，故系爭台銀及合庫帳戶內存款均係潘和 美贈與伊，非被上訴人借名登記所存放，惟潘和美107年11 月17日死亡後，上開兩帳戶之存摺及印章遭被上訴人自行取 得，未歸還伊等語置辯。
三、原審判決為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人之於第一審訴駁 回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(本院卷二第338-339、392、404頁)： ㈠兩造為父子關係，上訴人之母潘和美於107年11月17日死亡（ 見本院卷一第181頁）。
㈡系爭房地為95年3月22日以1,100萬元購買，買賣契約上所載 買受人為兩造及潘和美，系爭房屋及30地號土地以買賣為原 因登記於上訴人名下；系爭8地號土地原登記於被上訴人及 潘和美名下，嗣於96年2月6日以贈與為原因登記於上訴人名 下（見原審卷41-46、97-100頁、本院卷二第173-183、202 、222頁）。
㈢上訴人原在臺中工作，約於96年間自臺中搬回屏東後，至潘 和美死亡後二、三個月前，除回屏東初期外，其餘時間均居 住於系爭房屋三樓（見本院卷一第538頁）。 ㈣坐落屏東縣○○市○○段○○段00○00地號土地及其上同小段OOO建 號即門牌編號屏東縣○○市○○路000號房屋所有權登記為上訴 人及其兄何昌龍應有部分各2分之1(見本院卷一第91-93頁） 。
㈤上訴人名下系爭台銀及合庫帳戶，於帳戶開立後至潘和美死 亡前，上訴人並沒有保管過該兩帳戶之存摺、印章及提款卡 （見本院卷一第343、538頁）。
㈥上訴人曾於107年11月27日分別向台灣銀行中屏分行辦理系爭
台銀帳戶之存摺、印鑑掛失止付暨補領申請、向合庫銀行屏 東分行辦理系爭合庫帳戶之存摺、印鑑掛失及更換補發（見 本院卷一第357-358、469頁）。
㈦系爭台銀帳戶至107年7月23日止尚有定存合計170萬元、系爭 合庫帳戶至107年10月5日止尚有定存合計90萬元（見原審卷 第71、81頁）。
五、系爭房地是否被上訴人所有，僅借名登記於上訴人名下？被上訴人得否請求請上訴人移轉系爭房地所有權予被上訴人部分： 被上訴人主張系爭房地為其出資購買，僅暫借名登記於上訴 人名下，系爭房地仍由被上訴人使用、管理及收益等語，惟 為上訴人所否認，辯稱系爭房地為被上訴人及潘和美所贈與 云云。查，
㈠按借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關 係，當事人間若未訂立書面契約以保留證據，借名人得就客 觀事實舉證，如由何人出資、何人管理使用收益等情形，以 證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。倘登記名 義人就登記為其所有之財產，任令他人管理使用收益，並由 該他人持有財產證明文件等異於常態之事實，無法提出合理 可信之說明，得推定雙方間有借名登記之合意（最高法院10 7年度台上字第521號判決意旨參照）。
㈡系爭房地買賣契約書上所載之買受人為兩造及潘和美，為兩 造所不爭執，並有被上訴人提出之不動產買賣契約書附卷可 憑(見原審卷第41-46頁），堪信屬實。另據經辦系爭房地所 有權移轉事宜之地政士辛麗茹證述：伊受被上訴人及潘和美 夫妻委託辦理系爭房地過戶手續，上訴人在簽約過程中並沒 有出現過，而不動產買賣契約上買方書寫三人（即被上訴人 夫妻及上訴人姓名），及系爭8 地號土地先登記為被上訴人 及潘和美夫妻名下，系爭30地號土地及系爭房屋登記於上訴 人名下，都是依被上訴人夫妻授意處理，據伊所知被上訴人 家中重大的置產都是潘和美做重要決策，被上訴人夫妻幾乎 都是如影隨形，進出都會在一起。伊早期也曾受被上訴人夫 妻所託有辦過其他過戶案件，也都是他們夫妻一起共同處理 。系爭房地辦畢過戶後，權狀就交給被上訴人夫妻等語（見 本院卷二第289-293頁）；證人即被上訴人長子何昌龍亦證 述：系爭房地是95年3月間伊與父母一起去購買，購買過程 伊都有參與協助，系爭房地登記在上訴人名下，是因要避稅 ，擔心有贈與稅或突然變故有遺產稅之問題。而伊當時在做 大盤批發生意，有開上千萬支票在外流通，也有借票予客戶 週轉，父母怕伊做生意失敗，因此借名登記在上訴人名下等 語（見本院卷二第295-296頁）。審酌證人上開證述及上訴 人就其當時人尚在臺中，未參與系爭房地買賣及出資一節，
並不爭執，且自承系爭房地係被上訴人夫妻買受，則系爭房 地係由被上訴人與潘和美買受，惟當時因稅費等考量而指定 先將系爭30地號土地及系爭房屋登記在上訴人名下，系爭8 號土地則另登記於被上訴人夫妻名下，隔年再以贈與為原因 ，移轉登記在上訴人名下，應堪予認定。
㈢被上訴人雖主張系爭房地係伊自行買受，非與潘和美共同購 買，購屋資金除第二期款180萬元由何昌龍簽發支票支付， 其餘920萬元則係被上訴人籌措給付，潘和美及上訴人均未 出資云云。惟查，
⒈被上訴人於起訴時曾自陳伊於89年自唐榮國小教師退休，其 妻潘和美則於92年間自仁愛國小教師退休，於95年3月22日 以夫妻退休金所得，出資1,100萬元購買系爭房地（見原審 卷第15頁），嗣於本院審理中亦未否認上開陳述，僅改稱系 爭房地買賣價金大部分是被上訴人出資，潘和美是少部分（ 見本院卷一第343頁）；另於110年12月17日具狀除又重申上 開起訴時陳述外，另補充資金來源除180萬元由何昌龍開立 支票給付外，其餘920萬元則由被上訴人夫妻以退休金、存 款（有以子女何昌龍、何孟瑾、何威龍名義之存款），及以 互助會標會會款付清，並提出自行整理之付款明細表為證， 惟於付款明細表下方又註明：潘和美、何威龍未出資買賣價 金之語（本院卷一第363-364、367頁）；其後始又主張買賣 價金均係被上訴人支付，與潘和美無關云云(見本院卷二第3 56頁)，其自己所述即前後不一。
⒉又證人何昌龍於原審曾證述：購買系爭房地之價金是被上訴 人付款，一部分退休金是被上訴人，另一部分是母親的等語 （見原審卷第154頁），另於本院審理中亦證述：母親的錢 從年輕到老，都是交給父親在理財管理，伊與弟弟、妹妹都 有提供帳戶給父母做理財使用，印章、帳戶、存款簿都是父 親在保管，帳戶裡面進出的錢都是父親處理的等語（見本院 卷二第295、297頁）；另證人即潘和美之妹潘美娥亦證述： 被上訴人夫妻婚後是被上訴人負責理財，但潘和美會跟被上 訴人去銀行，被上訴人夫妻也有借用伊的銀行帳戶等語（見 本院卷二第191、194頁），上開證人對於被上訴人夫妻過往 之財產管理、理財方式證述互核相符，亦核與被上訴人自陳 系爭房地買賣價金有部分係由其自子女何昌龍及何孟瑾之銀 行帳戶中提領相符（見本院卷一第367頁），足認被上訴人 夫妻自年輕時起，二人錢財主要均交由被上訴人理財，及為 避稅，曾向子女及潘美娥借用金融帳戶分散存款；佐以證人 辛麗茹上開證述其和被上訴人夫妻業務接洽過程中，被上訴 人夫妻多同進同出，共同處理等情，足見被上訴人與潘和美
長年婚姻生活中，夫妻財產主要均交由被上訴人管理統一進 行理財規劃，在購置不動產時會共同決策，潘和美有時也會 與被上訴人一起到銀行。
⒊按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有 。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證 明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有，民法第1017條第 1項定有明文。又各共有人之應有部分不明者，推定其為均 等，亦為民法第817條第2項所明定。依上所述，雖買賣價金 係由被上訴人統籌支付，惟此乃因其與配偶潘和美夫妻財產 長期統一交由其管理、理財所致，又潘和美長期交付被上訴 人管理之金錢、孳息已與被上訴人之金錢同置於被上訴人管 理之各帳戶，無法區分，被上訴人亦未能證明買賣價金係由 何人所有資金支付，參以系爭房地確係被上訴人夫妻共同買 受，故應推定系爭房地為被上訴人夫妻所共有，且應有部分 為各2分之1。
⒋至被上訴人雖以潘和美每半年退休金僅七萬多元，主張系爭 房地價金均為被上訴人支付，與潘和美無關云云(本院卷二 第356頁)，及證人何昌龍另證述：母親的錢大部分花在娘家 與弟弟身上，母親退休以後，退休金應該是母親在管理，因 為她要生活費，且弟弟十幾年來的生活費也是母親私下拿給 他的，母親不敢讓父親知道等語（見本院卷二第295、297頁 ）。惟查，證人何昌龍並未能具體證述潘和美具體給與娘家 金額，另潘和美係92年間以國小教師退休，其得領取之退休 金包含⑴舊制月退金；⑵公保給付存在18％優惠存款月支利息 ；⑶新制退休金。此亦由被上訴人於另案即臺灣屏東地方法 院109年家繼訴字第28號分割遺產事件（下稱另案）提出之 潘和美生前之手扎中曾提及其退休金算法含舊制40,374元、 新制12,409元，及公保1,595,520元之利息23,953元，合計 每月76,736元可佐（見另案卷第51頁），而被上訴人上開主 張每半年退休金僅七萬多元部分，僅是其於台灣銀行中屏分 行帳戶（帳號000000000000號）代發退撫金之一部分；其在 同銀行另一帳戶（帳號000000000000號）另有每月優惠存款 利息18,900元至23,933元之間，潘和美係從每月優惠存款利 息中常態性提領等情，亦有該行111年1月7日函所附兩帳戶 交易明細表附卷可憑（見本院卷二第115-127、129-150頁） ，足認潘和美日常生活費主要係自優惠存款利息常態性提領 及另一帳戶之月退撫金中部分提領，並無大部分平日均已花 用之情事，被上訴人主張潘和美每半年退休金僅七萬多元， 並以此主張系爭房地之買賣與潘和美無關，顯不足採信。 ㈣又被上訴人主張系爭房地所有權狀向為其保管，房屋税、地
價稅及水電費係由被上訴人繳納，其曾在96年4月30日至6月 30日委託全聯房屋不動產開發聯盟出售房地未果後，即持續 由被上訴人出租他人一節，業據提出系爭房地所有權狀、95 年至103年及105年至107年地價稅繳款書、96年至107年之房 屋稅繳款書、108年11、12月台電繳費憑證、證明107年12月 及108年全年電費已繳清之109年7月30日台灣電力公司屏東 區營業處函3紙、109年7月自來水電子帳單、109年7月30日 水籍資料查詢表、委託銷售契約書及與訴外人張家銘之房屋 租賃契約書影本為證（見原審卷第21、33-38、47-51頁、本 院卷一第111-121、147-149頁 卷二第244-258頁），並經證 人何昌龍證述：系爭房地買受後，所有權狀一直由被上訴人 保管，各項的水電費、稅費都是被上訴人繳納，在96年間曾 委託仲介出售，沒賣出後被上訴人就陸續將一樓店面及後面 的鐵皮屋出租他人，曾陸續出租給他人經營卡拉OK、炸雞、 檳榔攤、還有經營娃娃機等，卡拉OK一個月租金10幾萬元， 賣炸雞的租金一個月5 、6 萬，娃娃機一個月2 萬1,000元 ，檳榔攤只有租騎樓，租金一個月1 萬多元，租金都是被上 訴人收取等語（見原審卷第152頁、本院卷二第300-301頁） ，證人為兩造至親，且經具結作證，所為證述亦核與被上訴 人所提上開事證互核相符，其證述應堪採信，堪認被上訴人 主張為真實。上訴人雖辯稱系爭房地權狀原為潘和美保管， 房屋税及地價稅在潘和美生前亦均為潘和美繳納，自上訴人 96年間自臺中搬回屏東後，系爭房地之水電費均由上訴人繳 納云云，則未提出任何事證以實其說，所辯並不足採信。其 另否認系爭房地曾於96年間委託銷售，及至107年12月9日其 搬離系爭房地前，系爭房地亦不曾出租他人云云，亦核與前 開事證相違，均不足採信。
㈤另上訴人於96年間自臺中搬回屏東後，至潘和美死亡後二、 三個月前，除回屏東初期外，其餘時間雖均居住於系爭房屋 三樓（見不爭執事項㈢），惟證人何昌龍證述：上訴人剛開 始同住○○○路000 號，後來因與父親關係不好，上訴人一直 玩線上遊戲不工作，兩人處的不好之後，他就搬到系爭房屋 3樓居住，生活費是母親給的（見本院卷二第294頁）。另上 訴人亦自承與被上訴人關係不佳，會怕被上訴人，及母親潘 和美每月會提供其生活費，均核與證人何昌龍證述互核相符 ，足認上訴人自臺中返回屏東初期原與被上訴人夫妻同住在 自由路地址，嗣因與被上訴人關係不睦，而經被上訴人夫妻 容讓單純居住在系爭房屋3樓，對系爭房地並無任何管理、 使用收益之情事。
㈥至上訴人抗辯系爭房地係被上訴人夫妻購買並已贈與伊云云
，惟查，
⒈證人即潘和美之妹潘美娥雖證述：伊曾聽潘和美告知，系爭 房地會登記在何威龍名下，是因潘和美最擔心這個兒子，大 兒子跟女兒已經有拿到錢，女兒結婚買房子潘和美有拿400 多萬元，離婚後又買一間房子，潘和美好像也有資助。大兒 子開店及買車的錢幾乎都是潘和美夫妻出的。因為何威龍沒 有工作，因為是潘和美叫他回來，所以這房子是要讓何威龍 養老用的，之後樓下出租可以收租金等語（見本院卷二第19 4頁）。惟潘和美曾於94年4月22日書立遺囑，其上載明「本 人潘和美，如發生意外往生或百年之後，所有屬於本人財產 （包括定存、現金、公保優存，如有不動產也在内）總合起 來分為五等份。五分之一財產歸屬長子何昌龍，五分之一歸 屬長女何孟謹，五分之三歸屬次子何威龍」等語（見本院卷 二第316頁），足認潘和美生前遺囑表示三名子女均有權分 配其財產，並無將未來可能取得之不動產（如系爭房地）單 獨贈與何威龍之意向。
⒉又證人潘美娥雖證述：系爭房地上訴人有出資200萬元，94年 間潘和美與被上訴人因感情問題曾離家出走，其後被上訴人 夫妻曾書立協議書表示被上訴人應給付潘和美400萬元，潘 和美曾提及其中200萬元要給與上訴人，其後並將之用於系 爭房地之買賣價金等語（見本院卷二第193-194頁），惟證 人何昌龍證述：94年間潘和美雖曾離家，但後來是母親潘和 美要伊去載她回家，父母當時並沒有談及任何條件等語（見 本院卷二第298-299頁），又上訴人亦未能提出任何當時有 書立協議書之證據；再者，證人潘美娥所證述：被上訴人夫 妻係將自由路房地登記予何昌龍，伊認為是要給何昌龍的等 語（見本院卷二第194頁），然自由路房地實則係登記為何 昌龍及上訴人共有（見不爭執事項㈣）。依上，足認證人潘 美娥對被上訴人夫妻之實際財產規劃及處理狀況並不甚了解 ，其上開證述並不足採信。
㈦按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相 關規定，依民法第541條第2項及第549條第1項規定，得隨時 終止借名登記契約。又不動產之借名登記契約關係既已終止 ，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移 轉不動產所有權登記。承前所述，系爭房地確為被上訴人及 潘和美共同出資買受，並依夫妻間財產管理模式，持續由被 上訴人保管所有權狀及處理系爭房地之出售或出租等事宜，
房屋税及地價稅亦均係由被上訴人繳納，足認系爭房地實際 為被上訴人及潘和美所共有，上訴人僅係受借名之委任而為 名義上所有權之登記，依上開說明，被上訴人得隨時終止借 名登記契約，又被上訴人主張以起訴狀繕本之送達為終止兩 造間借名登記契約之意思表示，雖起訴狀繕本未合法送達， 惟嗣被上訴人於108年12月20日閱卷時亦已得知，而生終止 兩造間借名登記契約之效力（見原審卷第117頁、201頁）， 則上訴人依民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭房地 之所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人，即屬有據。 至潘和美與上訴人間之借名登記契約，雖因潘和美死亡而終 止，惟其就系爭房地應有部分2分之1得對上訴人行使之權利 ，則應為全體繼承人公同共有，被上訴人請求單獨移轉予伊 ，則無理由，應予駁回。
六、系爭台銀及合庫帳戶是否是被上訴人向上訴人借用而實際均為被上訴人使用，被上訴人得否請求上訴人返還系爭台銀帳戶内存款170萬元及系爭合庫帳戶内存款90萬元，合計260萬元部分： ㈠上訴人名下系爭台銀及合庫帳戶，係分別於96年1月11日及97 年1月14日開立，有台灣銀行110年12月3日函及合作金庫110 年11月9日函所附歷史交易明細查詢附卷可憑（見本院卷一 第311-313、227-229頁），又系爭台銀帳戶至107年7月23日 止尚有定存合計170萬元、系爭合庫帳戶至107年10月5日止 尚有定存合計90萬元等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事 項㈦），堪信屬實。另上訴人於系爭帳戶開立後至潘和美死 亡前，並沒有保管過該兩帳戶之存摺、印章及提款卡，並曾 於107年11月27日分別向台灣銀行中屏分行辦理系爭台銀帳 戶之存摺、印鑑掛失止付暨補領申請、向合庫銀行屏東分行 辦理系爭合庫帳戶之存摺、印鑑掛失及更換補發一節，為兩 造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），亦堪認為真實。 ㈡被上訴人主張其向上訴人借用上開兩帳戶供理財使用，帳戶 內存款合計260萬元實際為其所有，惟為上訴人所否認，辯 稱：伊係將該等帳戶借予潘和美使用，帳戶內存款合計260 萬元，均為潘和美贈與伊云云。查，
⒈被上訴人主張系爭帳戶之存摺、印章及提款卡長期為其持有 ，並提出系爭帳戶之存摺封面、內頁交易明細及提款卡影本 為證（見原審卷第63-84頁），此為上訴人所不爭執，僅辯 稱：伊在上開兩帳戶開戶後，係將存摺、印章等資料交付潘 和美使用，被上訴人係在潘和美死亡後始取得上開資料，惟 並未能舉證以實其說；又被上訴人夫妻在婚後，二人錢財主 要均交由被上訴人管理理財，及為避稅，曾向子女及潘美娥 借用金融帳戶分散存款等情，已據前述，被上訴人主張上開 兩帳戶係上訴人提供，並由伊使用，尚非無據。 ⒉上訴人雖抗辯潘和美曾允諾每月給予其3萬元，除現金給付生
活費每月1萬元外，其餘2萬元則由潘和美彙整後分次以整筆 方式另行存入系爭台銀及合庫帳戶贈與伊云云，惟並未提出 任何證明，亦與系爭台銀帳戶於96年1月15日及同年7月16日 即分別存入35萬元及40萬元轉短期定存及整存整付，到期後 再續存或加入部分金額為整存整付等方式存款（見本院卷一 第313-332頁）、系爭合庫帳戶於101年10月5日及103年1月1 7日分別轉入定存60萬元及30萬元後，未再增加定存金額之 存款模式不符（見本院卷一第229-233頁），且衡情，如該 等帳戶確為潘和美單獨使用，並私下欲將存入之金錢贈與上 訴人，自無在其生前不將系爭帳戶及存摺交還上訴人，而任 令被上訴人取走之理，其上開所辯，並不採信。 ⒊上訴人另依證人潘美娥證述，抗辯被上訴人夫妻94年間感情 破裂後，潘和美既向被上訴人要求分錢，自無可能再將所有 財產交由被上訴人管理，上開兩帳戶開立在被上訴人夫妻感 情破裂之後，上訴人自無可能再將之交由被上訴人管理使用 云云。惟如前所述，上訴人並無法提出被上訴人夫妻於94年 間有書立所謂協議書為證，又被上訴人夫妻嗣於95年3月間 仍共同購買系爭房地，並由被上訴人管理及使用收益，顯見 被上訴人夫妻向來之財產管理方式並無太大變化，佐以證人 潘美娥亦證述：何威龍名下上開兩帳戶都是潘和美與被上訴 人在使用等語（見本院卷二第194頁），是上訴人上開所辯 ，亦不足採。
⒋綜上，應堪認上訴人之上開兩帳戶應係被上訴人夫妻為理財 及避稅，而向上訴人借用以分散存款，並持續由被上訴人持 有存摺、印章及提款卡，又被上訴人自陳該等帳戶存入之金 錢包含其與潘和美之退休金（見原審卷第16頁），又潘和美 長期交付被上訴人管理之金錢、孳息已與被上訴人之金錢同 置在包含系爭帳戶之內，無法區分，則依前引民法第1017條 第1項後段、第817條第2項規定，應推定上開兩帳戶內存款 合計260萬元為被上訴人夫妻共有，且各享有2分之1之權利 ，上訴人僅係受借名之委任而為名義上存款人。又被上訴人 主張以起訴狀繕本之送達為終止兩造間就該等帳戶借名登記 契約之意思表示，雖起訴狀繕本未合法送達，惟嗣被上訴人 於108年12月20日閱卷時亦已得知，而生終止兩造間借名登 記契約之效力（見原審卷第117頁、201頁），則上訴人依民 法第541條第2項規定，請求上訴人將該等帳戶內存款2分之1 即130萬元返還被上訴人，核屬有據。至其餘130萬元存款則 為潘和美所有，其得對上訴人行使之權利，則應為全體繼承 人公同共有債權，被上訴人主張此部分金額亦為其單獨所有 ，而請求上訴人返還，則無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人於兩造間借名登記契約終止後，依民法 第541條、第179條規定，請求被上訴人應將系爭房地應有部 分2分之1移轉登記予上訴人，及返還130萬元及自請求終止 契約之意思表示到達翌日即108年12月21日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴 人移轉所有權及給付金錢超過上開應准許部分，尚有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第2 項所示；至於原審 就上開應准許部分判命上訴人為給付，核無不合，上訴意旨 指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴一部為有理由，一部為無理由 ，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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