臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第80號
上 訴 人 經濟部工業局
法定代理人 呂正華
訴訟代理人 林若馨律師
李玲玲律師
複代理人 陳星宇律師
被上訴人 鈺祺工程有限公司
法定代理人 陳孟偉
訴訟代理人 黃尚仁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4月
6日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第250號第一審判決提起上
訴，本院於110年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造曾於民國104年3月24日簽定「104年 度高雄臨海工業區道路修補用瀝青財物採購案」（案號：00 000000）財物採購契約（下稱系爭採購契約），被上訴人依 系爭採購契約第2條履約標的第1項、第2項及施工說明書之 約定，就104年度高雄臨海工業區道路負有瀝青修補路面之 義務，而104年5月21日至同年月28日間，高雄地區因連日大 雨導致系爭道路之路面產生陷落，上訴人於104年5月21日發 現路面出現坑洞後，旋即於翌日通知被上訴人修補，詎被上 訴人於接獲修補通知後，竟未能及時修補坑洞，亦未設置警 告標誌，嗣有訴外人黃金文於同年6月2日下午5時25分許， 騎乘車號000-000普通重型機車，沿高雄市小港區北林路（ 下稱系爭道路）由南往北行駛，行經系爭道路6號即南區焚 化爐第二出口前時，因該處路面有一長約1.7公尺、寬約1.1 公尺之路面坑洞（下稱系爭坑洞），致使黃金文人車倒地， 受有顱內出血等傷害（下稱系爭事故），黃金文乃對上訴人 提起國家賠償訴訟，迭經原法院105年度國字第12號、本院1 06年度上國字第4號、最高法院108年度台上字第1128號裁定 認定上訴人對系爭道路之管理有缺失，判命上訴人應負國家 賠償責任確定（下合稱前案確定判決），上訴人遂依前案確 定判決支付本息及訴訟費用合計新臺幣（下同）7,527,894
元予黃金文。惟系爭事故係因被上訴人未依上訴人之通知及 時修補坑洞，且未設置警告標誌所致，被上訴人顯已違反系 爭採購契約修補與必要措施設置之義務，屬前案確定判決中 應負最終賠償責任之人。為此，爰依系爭採購契約第15條第 2、7、8、10項之約定及國家賠償法第3條第5項之規定請求 被上訴人賠償上訴人支付予黃金文賠償金所生損害等語。求 為判決：㈠被上訴人應給付上訴人7,527,894元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈡願供擔保准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人依系爭採購契約僅於上訴人以工作 通知單通知、引導坑洞之位置後，始負完成修補之責，並無 主動巡查系爭道路之義務，被上訴人於104年5月22日接獲上 訴人通知須修補系爭道路後，陸續將坑洞修補完畢，系爭道 路於被上訴人修補完畢後，再次出現新坑洞，於上訴人未通 知被上訴人前，本應自行設置適當之警告或標誌，此乃上訴 人作為道路管理人之責任，並非被上訴人之契約義務。故系 爭事故並非被上訴人未依系爭採購契約履行所致，亦不可歸 責於被上訴人，被上訴人並無違反系爭採購契約之義務，即 非依國家賠償法第3條第5項規定就系爭事故損害原因應負責 任之人，上訴人請求被上訴人賠償並無理由等語置辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人7,527,894元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行 。被上訴人答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造曾於104年3月24日簽訂系爭採購契約，原證4之施工說明 書為該契約之附件。
㈡系爭採購契約之本質除被上訴人出售填補坑洞所需之熱拌瀝 青混凝土外，兼包含由被上訴人使用小型壓路機及其他必要 機具完成坑洞之填補等勞務服務，並由上訴人於被上訴人完 成坑洞填補之工作後給付報酬，其內容重在工作完成之結果 ，而非熱拌瀝青混凝土所有權之移轉，相關熱拌瀝青混凝土 之數量僅係作為報酬計算之標準，系爭採購契約之性質屬承 攬契約。
㈢黃金文於104年6月2日下午5時25分許，騎乘機車沿系爭道路 行經南區焚化爐第二出口前，因陷入路面坑洞，人車倒地受 有顱內出血之傷害，迭經前案確定判決判命上訴人負擔國家 賠償責任，上訴人並於108年7月24日支付黃金文本息7,456, 088元、108年8月7日支付訴訟費用71,806元，合計7,527,89
4元。
五、本件之爭點：
㈠上訴人主張系爭事故肇因於被上訴人未依系爭採購契約履行 修補系爭道路及設置必要安全措施之義務，有無理由？ ⑴上訴人於104年5月22日提出之工作通知單(下稱系爭工作通 知單)是否已依系爭採購契約之約定對被上訴人為施作位 置之通知？
⑵被上訴人抗辯其已於104年6月1日將系爭道路之坑洞修補完 畢，有無理由？
⑶被上訴人就黃金文於系爭事故所陷落之坑洞是否負有填補 或警示之責？
㈡上訴人主張被上訴人應依系爭採購契約第15條第2、7、8、10 項之規定負最終賠償之責，依修法前之國家賠償法第3條第2 項（即修法後之國家賠償法第3條第5項）就其賠付黃金文之 7,527,894元負責，有無理由？
六、上訴人主張系爭事故肇因於被上訴人未依系爭採購契約履行 修補系爭道路及設置必要安全措施之義務，有無理由？ ㈠上訴人於104年5月22日提出之工作通知單(下稱系爭工作通知 單)是否已依系爭採購契約之約定對被上訴人為施作位置之 通知？
⒈觀諸系爭採購契約附件施工說明書載敘：「⒈實際採購修繕 地點依甲方（即上訴人）工作通知單指定及監工人員引導 為準。⒉乙方（即被上訴人）接獲甲方以傳真或電子郵件 工作通知單，須派員配合甲方實地勘測，確認工作項目及 經概估數量後，依機關現場監工人員引導完成該期履約標 的。⒎…廠商應於接獲通知2日內（含通知日）立即動工修 補，廠商現場施工修補每車次AC料進場時，需檢附過磅單 並會同機關監工人員於進料單上簽認後始得施工」等語（ 見原審審重訴卷第91頁），已清楚規範上訴人就實際採購 熱拌瀝青混凝土待修繕地點之指定，除需出具工作通知單 外，並須由上訴人指派之監工人員引導至現場實地勘測， 俾利特定施作之位置、面積與預估採購數量，以利判斷坑 洞深度、所需使用AC填料之數量，及是否尚須先補充其他 級配等情形。是以，被上訴人辯稱：系爭採購契約特別以 施工說明書要求被上訴人須配合上訴人指派之監工人員引 導，前往具體之待施作地點實地勘測，上訴人應盡其指定 工作地點義務，而被上訴人受通知後，需經上訴人之引導 至實際修補地點進行修補等語，堪以採信。上訴人主張： 施工說明書第2點、第7點之目的為定作人能於承攬工程施 作中監督承攬人，性質上屬於系爭契約賦予定作人之權利
，而非定作人必須配合承攬人施作之協力義務，縱使上訴 人未行使其契約權利，亦不影響被上訴人須依系爭契約善 盡其修繕工業局全區道路之義務云云，核與系爭採購契約 之約定不符，尚無足取。
⒉上訴人雖提出系爭工作通知單，主張其已於104 年5 月22 日依系爭採購契約之約定對被上訴人為施作標的之指定云 云。惟系爭採購契約第2 條㈡就履約標的固記載「實際施 工地點依機關『工作通知單』指定為準」（見原審審重訴卷 第60頁），然依上訴人所提出之系爭工作通知單上施工地 點僅見「全區道路」（見原審審重訴卷第101 頁），除此 之外別無其他可資區辨、判斷上訴人指示標的之資訊，上 訴人顯未具體指示被上訴人施作標的之位置範圍。上訴人 雖以因坑洞很多，致修補路段無法一一標明云云（見原審 卷一第68頁至第69頁)，復據上訴人承辨人員李俊麟於本 院證述在卷(見本院卷第147頁）。惟以該方式指定施作位 置，係課與被上訴人先於上訴人高雄臨海工業區尋找坑洞 之義務，再由被上訴人負責進行修補與設置警示標誌。本 院審酌上訴人僅係施工通知之文書作業，即以因坑洞很多 ，而無法具體指示被上訴人施作標的之位置範圍，竟將巡 查施工區域內坑洞之義務轉嫁由被上訴人負擔，並要求被 上訴人終局負擔未巡查、修補坑洞及設置警告標誌之國家 賠償責任，且系爭採購契約並未支付被上訴人巡查費用( 詳後述)，可見上訴人前揭所為工作通知，係免除上訴人 之義務，而加重被上訴人顯不相當之義務，足認系爭工作 通知單所為「全區道路」為修繕地點之指定，其行使權利 顯然違背誠實信用原則而無效，自不生指定之效力 。 ⒊上訴人雖主張於被上訴人承作該案前，兩造曾做過商談， 並告知被上訴人無法配合去作現場的引導，由被上訴人自 行依通知單所寫地點施作云云。雖據證人李俊麟於本院證 稱：我們跟被上訴人所簽訂的採購契約，相關履約過程都 是當我們發現工業區裡面的道路有狀況，需要廠商維修時 ，我們就會發出工作通知單告知廠商派工來處理，廠商派 工到園區處理後，完工後會檢具相關書面資料向我們通報 驗收，我方再依據其通報來驗收結算，若廠商太久都沒有 通報，我方也會自行去巡檢，再告知廠商可以來做結算。 依據施工說明書所提到工作地點要依機關監工引導完成， 但在本件工程我們在廠商承作該案前，有私底下做過商談 ，上訴人希望廠商出來是要有一個工班，有好幾個工人在 上訴人指定的地方做補修，但被上訴人履約方式是用一台 兩噸半的貨車來作業，依照被上訴人作業方式，雙方比較
沒有辦法配合去作現場的引導，我就告知被上訴人，以後 就由上訴人給通知單，由廠商自行到通知單所寫的地點去 做工作，被上訴人施工後再檢據相關資料向上訴人結算款 項等語(見本院卷第146頁至第147頁)。惟被上訴人否認曾 與上訴人商談，李俊麟亦未曾告知被上訴人無法配合去作 現場的引導，由被上訴人自行依通知單所寫地點施作之事 。本院審酌證人李俊麟乃系爭採購契約之承辦人員，就其 是否依系爭採購契約履行，涉及上訴人得否向被上訴人求 償，並攸關李俊麟於執行職務有無重大過失，上訴人得否 依國家賠償法第2條第3項對其求償，而有重大利害關係， 尚難僅憑其證述，遽認其所為證述為真。且觀諸系爭採購 契約第16條第7款約定：契約之變更，非經機關及廠商雙 方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效(見原審審 重訴卷第84頁)，復參諸證人李俊麟另證稱：契約內容要 變動的話，需經過契約修改的程序，我在公務人員生涯28 年中，未曾私底下與廠商協調可以變更契約內容等語(見 本院卷150頁至第151頁)，足認上訴人主張其已告知被上 訴人無法配合現場引導，由被上訴人自行依工作通知單所 寫地點施作云云，核與系爭採購契約之約定不符，難認兩 造就此已合意改變系爭採購契約之履約約定，而據此為有 利於上訴人之認定。
⒋綜上，上訴人依系爭採購契約本即負有引導、實地勘測暨 指定修繕施工地點之責，上訴人未依契約要求之方式指定 修繕施工之地點，系爭工作通知單難認已依系爭採購契約 即施工說明書之特約規範，而生合法指示之效果。亦即， 系爭工作通知並不生通知之效力，且不因被上訴人是否善 意配合進行坑洞之修繕而補正，則黃金文所跌落之系爭坑 洞是否在系爭工作通知單之範圍內，均因上訴人未依系爭 採購契約對被上訴人為合法之通知，被上訴人自不負何施 作義務，是以，上訴人主張被上訴人未依債之本旨履行修 補系爭道路、設置警示標誌，違反系爭採購契約之義務云 云，均屬無據。
㈡被上訴人抗辯其於104 年6 月1 日已將系爭道路之坑洞均 修補完畢是否有據？
⒈上訴人主張：其承辦人員李俊麟於104 年6 月2 日進行日 常例行巡查時，因發現東林路、北林路仍有坑洞，乃再對 被上訴人為修補工作之電話通知，而該修補通知之內容乃 在系爭工作通知單指示之範圍內云云。惟為被上訴人所否 認，並抗辯其就系爭工作通知單內容均已修補完畢，上訴 人係於6 月3 日、4 日或5 日左右打電話給負責人拜託修
補，被上訴人才會在為維持兩造間之善意互動下，未收到 新通知單前仍去進行修補等語（見原審卷一第117 頁）， 並提出其於104年5 月31日前，在系爭道路持續修補路面 坑洞之施工紀錄照片為證（見外放證物卷），且經比對其 製作之公共工程施工日報表，被上訴人於104 年5 月31日 施作工程後，直至104 年 6 月5 日始進行下一次施工之 紀錄乙情相符（見原審卷第99頁、第100頁），衡情系爭 採購合約係以被上訴人填補之熱拌瀝青混凝土數量計價， 被上訴人豈可能明知有坑洞待填補，卻閒置5日均未派工 修補坑洞，致短收報酬之理。則被上訴人抗辯其係於6月3 日始受上訴人通知，遂依施工說明書第⒎之規定，於接獲 通知2日內立即動工修補系爭道路上之坑洞，先前之坑洞 均已於104年5月31日即已填補完畢等語，堪信為真實。 ⒉另參以上訴人於104 年6 月1 日製作之「公共設施定期巡 查報告及維護辦理成果表」針對道路（車道）柔性舖面是 否存在路面鬆裂、皺褶、沉陷等事項，親自填載「無不符 項目」（見原審卷一第58頁），則被上訴人抗辯其已於10 4 年6 月 1 日前將系爭道路上之坑洞修補完畢等語，自 屬有據。上訴人雖主張其於104 年6 月1 日所製作之「公 共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」所記載之內容並 非針對系爭道路所為，而係其巡查之其他路段後之結果云 云。然觀諸上訴人提出自104 年5 月21日起至同年6 月2 日製作之「公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」所 示（見原審卷一第37頁至第61頁），上訴人於辦理定期巡 查時，會就前1日巡查結果發現不符項目之路段，均列為 翌日調查路段進行複查（例如其自104 年5 月25日起迄27 日，即連續3日針對北林路、東林路、世全路、大業南路 、嘉興街、長春街及永春街等前1日查知有坑洞之路段稽 查），顯見上訴人針對前1日所要求修補之路段於翌日巡 查時，均會加以確認進度並將結果註明於「公共設施定期 巡查報告及維護辦理成果表」擬辦理改善意見中，是以系 爭事故發生之系爭道路自104 年5 月21日迄同年月29日即 每日出現在李俊麟之巡查報告內，惟系爭道路於104 年6 月1 日卻由李俊麟特別註記道路「無不符項目」，上訴人 出具之驗收紀錄上甚至載明「本案屬實做實算之財物採購 ，以書面驗收為原則，並經本組現場引導人員確認已依指 定道路範圍完成路面修補工作，同意驗收」等語（見原審 卷一第79頁），益徵被上訴人業已於104 年6 月1 日前將 系爭道路之坑洞填補完畢，上訴人復未能再提出其他具體 證據證明李俊麟係前往哪些其他道路巡查，是上訴人主張
104 年6 月1 日之巡查報告與系爭道路無關云云，並無足 取。
㈢被上訴人就黃金文於系爭事故所陷落之坑洞是否負有填補或 警示之責？
⒈上訴人雖主張：其於104 年5 月22日工作通知單上有特別 指示「本波梅雨鋒面帶來雨勢斷斷續續，期間請持續隨時 派工巡修，至本中心承辦人員通知結算為止」，且施工期 限亦載明「自天候狀況許可下立即機動派工，至全區路面 坑洞修補完成為止」，被上訴人於其驗收完畢前針對高雄 臨海工業區全區道路坑洞之修補義務均未完成云云。然系 爭工作通知單指示修補之程序違反系爭採購契約之規定， 且違反誠實信用原則而無效，業如前述，是上訴人以違反 系爭採購契約程序所為之通知，為已請求被上訴人修補黃 金文於系爭事故所陷落坑洞之依據，已屬無據。至上訴人 主張其於系爭工作通知單上指示被上訴人需隨時派工巡查 ，認被上訴人負有自行巡查全區道路（包含系爭道路）坑 洞之義務云云。然系爭採購契約係以被上訴人實際施工熱 拌瀝青混凝土之數量核算報酬（另有加計3 式瀝青拌合材 料含油量試驗），此有上訴人所提供詳載「本案屬實做實 算之財物採購」之驗收紀錄暨工程竣工查驗紀錄、分批（ 期）付款表、估驗計價明細表等件在卷可稽（見原審卷一 第79頁至第85頁），被上訴人係依所修補路面坑洞所需瀝 青數量，由上訴人給付對應之報酬，並無巡查勞務如何計 算報酬或撥款之紀錄，系爭採購契約並未支付被上訴人巡 查費用，復據李俊麟證述在卷(見本院卷第152頁)，則上 訴人僅憑系爭工作通知單指示被上訴人需持續派工巡修， 增加被上訴人依系爭採購契約所無之事務，認此額外指示 之巡查工作即屬被上訴人依系爭採購契約所應負之責任， 難認有據。
⒉況且，被上訴人曾於104 年6 月1 日前已將系爭道路上之 坑洞修補完畢，並由上訴人於104 年6 月1 日所製作之「 公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」針對道路（車 道）柔性舖面是否存在路面鬆裂、皺褶、沉陷等事項，填 載「無不符項目」確認無訛已如前述。亦即，縱認系爭工 作通知單為有效，被上訴人客觀上仍已完成系爭道路之修 繕，而符合系爭工作通知單上所指示之施工期限（見原審 審重訴卷第101 頁）。至上訴人主張其承辦人員李俊麟於 104 年6 月2 日巡查時看到東林路、北林路還有一些瑕疵 坑洞，乃在系爭事故發生前撥打電話予被上訴人所屬人員 ，告知系爭路段尚有坑洞需待填補云云。雖據證人李俊麟
於本院證述：我在6月2日巡查時看到東林路、北林路有一 些瑕疵及坑洞，我發現後，因為該時段還在被上訴人履約 的期間內，我以行動電話告知他們現場工班幾個聯絡人當 中的一位何先生，派工來加強修補等語(見本院卷第149頁 )。惟證人李俊麟乃系爭採購契約之承辦人員，就其是否 於系爭事故發生前已通知被上訴人修補之有利於上訴人事 項，攸關李俊麟於執行職務有無重大過失，上訴人得否依 國家賠償法第2條第3項對其求償，而有重大利害關係，尚 難僅憑其證述，遽認其所為證述為真。且觀諸李俊麟於10 4年6 月2 日製作之「公共設施定期巡查報告及維護辦理 成果表」係該日下午5時所作成(見原審卷一第60頁)，而 系爭事故發生時間為同日下午5時25分許，時間密接，李 俊麟是否確於該短暫時間內，通知被上訴人到場修補，亦 有可疑，則被上訴人是否於系爭事故發生前，接獲李俊麟 之電話通知、通知之內容為何，均屬不能證明，難認上訴 人已對被上訴人為系爭道路修補之通知。更遑論系爭道路 於104 年6 月1 日爾後新生成之坑洞，依兩造系爭採購契 約之約定，亦應由上訴人另以工作通知單通知修補，惟上 訴人未提出其於104 年6 月1 日後依系爭採購契約向被上 訴人所為之修繕工作通知單，則被上訴人就104 年6 月1 日後所新生成之坑洞即難認有何修補或設置警告標誌之義 務。
⒊按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判 不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為 ，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不 用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。民事訴 訟法第63條第1項定有明文。此係基於「公平及責任分擔 」、「禁反言」之法理，賦與參加人(即本件被上訴人)及 其所輔助之當事人(即本件上訴人)，彼此間不得主張本訴 訟之判決不當，藉此使參加制度有擴大前訴訟解決紛爭之 功能，惟此種參加效力並不能無限制擴張，即於具體個案 中，仍應審酌「公平及責任分擔」、「禁反言」法理，以 決定是否賦與參加之效力。經查：本院106年度上國字4號 判決雖認定：「…依前揭定期巡查報告及維護表所示，僅 能證明上訴人定期巡查系爭道路，坑洞迄至系爭事故發生 後3 日始修復完成之事實。雖上訴人提出系爭路段於同年 5 月26日即已修復之照片，然此與參加人陳稱施工日期為 104 年5 月24日照片為系爭坑洞經修補施工前後之情形顯 然不同，業據提出照片為證。因此，上訴人主張所提出系 爭坑洞經修補之施工前後照片所示之道路坑洞，是否即為
系爭坑洞，並非無疑，上訴人抗辯系爭坑洞前曾修復並確 已修復完成之事實，自難採信。此外，上訴人抗辯系爭坑 洞之產生為5 月26日修復完成後因遭重車輾壓始呈現事故 時之弧形下陷狀態所致一節，其又未能舉證以實其說，因 此，上訴人此部分抗辯並無足採。足見系爭坑洞之發生為 上訴人管理而知悉，雖已委請參加人進行修補，而參加人 為上訴人之履行輔助人，對系爭坑洞未能及時修補，且亦 無設置警告標誌，使得用路人能及時閃避因應，影響行車 之安全，導致本件事故之發生，堪認上訴人對系爭道路之 管理顯有欠缺」等語。該判決雖敘及參加人（即本件被上 訴人）為上訴人（即本件上訴人）之履行輔助人，對系爭 坑洞未能及時修補，且亦無設置警告標誌等字句，然此係 因兩造於該案審理過程中，共同抗辯黃金文跌落之坑洞曾 經被上訴人於「104 年5 月26日」修復完畢，其後又遭重 車輾壓而下陷等詞為前案確定判決所否採，惟本院既依上 訴人所提出之「公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表 」，認被上訴人已於104 年6 月1 日前完成系爭道路之坑 洞修復，而致黃金文發生系爭事故之坑洞乃於104 年6月2 日始新生成，則本院與前案確定判決就坑洞之存在屬上 訴人未盡系爭道路管理之責乙情，並無認定上之歧異。又 本院於認定被上訴人是否違反債之本旨為給付時，就前案 確定判決所未列為爭點之事實，即「系爭工作通知單之效 力」及「上訴人有無於104 年6 月2 日再次對被上訴人依 系爭採購契約為通知」等節，再為調查與審認，故就被上 訴人客觀上未修復坑洞、無設置警告標誌，本院與前案確 定判決之認定並無違悖。而前案確定判決關於上訴人「再 次委請」被上訴人進行修補部分，既未為「通知是否存在 」或「通知是否合法」之判斷，經審酌「公平及責任分擔 」、「禁反言」之法理，前案判決關於「系爭坑洞之發生 為上訴人管理而知悉，雖已委請參加人進行修補，而參加 人為上訴人之履行輔助人，對系爭坑洞未能及時修補，且 亦無設置警告標誌，使得用路人能及時閃避因應，影響行 車之安全，導致本件事故之發生，堪認上訴人對系爭道路 之管理顯有欠缺」之認定，並不生參加之效力，自不拘束 兩造及本院，是上訴人主張本院不得再為歧異之認定云云 ，並無足採。
⒋綜上，上訴人依系爭採購契約本即負有引導、實地勘測暨 指定修繕施工地點之責，上訴人卻未先依契約要求之必要 方式指定修繕施工之地點，系爭工作通知單難認已依系爭 採購契約之特約規範（即施工說明書）生合法指示之效果
，上訴人主張被上訴人未依債之本旨履行修補系爭道路、 設置警示標誌，有違系爭採購契約之義務云云，已難憑採 。又被上訴人確實已於104 年6 月1 日前將系爭道路上之 坑洞修補完畢，造成系爭事故之坑洞乃104 年6 月2 日所 新生成一節，已如前述，則上訴人未依系爭採購契約暨施 工說明書之要求，另出具新工作通知單，被上訴人自不負 何修補坑洞或設置警告標誌之義務，是上訴人主張被上訴 人違反系爭採購契約修補系爭道路及設置必要安全措施之 義務，認被上訴人應依系爭採購契約第15條第2 、7 、8 、10項之規定負最終賠償之責云云，顯無理由。七、上訴人主張被上訴人應依系爭採購契約第15條第2、7、8、1 0項之規定負最終賠償之責，依修法前之國家賠償法第3條第 2項（即修法後之國家賠償法第3條第5項）就其賠付黃金文 之7,527,894元負責，並無理由？
㈠按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或 財產受損害者，國家應負損害賠償責任，就損害原因有應負 責任之人時，賠償義務機關對之有求償權，108 年12月18日 修訂前之國家賠償法第3 條第2 項定有明文（該條嗣經完整 移列為修法後之國家賠償法第3 條第5 項）。此求償權之成 立須具備：⑴國家已履行賠償義務。⑵須對損害原因應負責 之人為之。⑶須該對原因應負責之人具備不法行為要件。其 中不法行為要件部分，因被害人對該應負賠償責任之人訴請 賠償時，應舉證證明該負賠償責任之人有何故意或過失之不 法行為，則機關依本條行使求償權，自亦應舉證該負賠償責 任之人有何故意或過失之不法行為，該負賠償責任之人並非 負無過失責任，此乃法律之當然解釋。
㈡經查：黃金文於104年6月2日下午5時25分許，騎乘機車沿系 爭道路行經南區焚化爐第二出口前，因陷入路面坑洞，人車 倒地受有顱內出血之傷害，迭經前案確定判決判命上訴人負 擔國家賠償責任，上訴人並於108年7月24日支付黃金文本息 7,456,088元、108年8月7日支付訴訟費用71,806元，合計7, 527,894元，為兩造所不爭執(見本院卷第251頁)，復有歷審 判決書、經濟部108年7月24日工地字第10800730670號函及 整批匯款資料清單在卷可稽(見原審審重訴卷第25頁至第57 頁)，固堪信為真實。又被上訴人已於104 年6 月1 日前將 系爭道路上之坑洞修補完畢，上訴人復不能證明於系爭事故 發生前，已依系爭採購契約之約定通知被上訴人前往系爭事 故地點修補道路，被上訴人自無於系爭事故發生前至事故發 生地點進行修補或設置警示標誌之機會，足認被上訴人並無 上訴人主張之未依系爭採購契約修補系爭道路及設置必要安
全措施之不法情事，被上訴人就系爭事故之發生，並無過失 ，則上訴人依系爭採購契約第15條第2 、7 、8 、10項之約 定及國家賠償法第3 條第2 項（即修法後之國家賠償法第3 條第5 項）對被上訴人行使求償權，請求被上訴人給付7,52 7,894元及其利息，為無理由，應予駁回。八、綜上所述，上訴人依系爭採購契約第15條第2、7、8、10項 之約定及國家賠償法第3條第5項之規定請求被上訴人給付上 訴人7,527,894元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准 許。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所據， 併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上 訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 書記官 黃瀚陞
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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