臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度再字第16號
再審原告 葉美吟
訴訟代理人 鄭雅云律師
再審被告 健美營行二股份有限公司
樂富髮健有限公司
康樂麗多股份有限公司
兼 上三人
法定代理人 陳吳秀珍
兼康樂麗多股份有限公司
法定代理人 陳芷芸
康樂麗多股份有限公司
法定代理人 陳亜吟
再審被告 陳緯振
陳瑩甄
上 一 人
訴訟代理人 游淑惠律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，再審原告對於民國109年12
月16日本院108年度上字第232號第二審確定判決提起再審之訴，
本院於111年5月18日辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告健美營行二股份有限公司（下稱健美公司）、樂富 髮健有限公司（下稱樂富公司）、康樂麗多股份有限公司（ 下稱康樂麗多公司）、陳吳秀珍、陳芷芸及陳緯振，經合法 通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再
審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500 條 第1 項、第2 項定有明文。查兩造前因損害賠償等事件（下 稱前訴訟程序），經本院於民國109 年12月16日以108 年度 上字第232號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之上訴 ，再審原告上訴第三審，經最高法院於110年5月6日以110年 度台上字第1457號裁定駁回確定，有原確定判決及上開裁定 附卷可憑（見本院卷第31-41、117-119頁）。再審原告主張 有原確定判決未經斟酌之證物即臺灣橋頭地方檢察署（下稱 橋頭地檢署）檢察官106年偵字第8995號（下稱刑案）不起 訴處分書（下稱系爭不起訴處分書），又再審原告於110年8 月間與訴外人即刑案告訴人陳堃浤取得聯繫得知其亦有參與 本件相關投資，嗣陳堃浤向橋頭地檢署申請並於110年10月1 3日准予補發及轉寄後，再審原告於同年月20日收受始取得 該證物並知悉內容，因認原確定判決有民事訴訟法第496 條 第1 項第13款之再審事由，而提起本件再審之訴等語，並提 出與陳堃浤之對話錄音檔案及譯文、橋頭地檢署110年10月1 3日函及所附系爭不起訴處分書繕本為憑（見本院卷第21-27 、245-246頁），可認再審原告係於110年10月13日以後始知 悉及取得系爭不起訴處分書，再審不變期間應自該日以後起 算，又再審原告知悉後，已於同年11 月11日提起本件再審 之訴，亦有本院收文戳印蓋於再審起訴狀可查（見本院卷第 5頁），尚未逾30日之不變期間，程序上自屬合法，先予敘 明。
三、再審原告主張：原確定判決認定除再審原告及訴外人鄭玉燕 確有提出資金投資成為股東外，無從採認再審被告陳瑩甄、 陳芷芸、陳緯振及陳吳秀珍（下稱陳瑩甄等4 人）有向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當 或高於本金金額之高額固定分紅，不符銀行法第5 條之1、 第29條之1 所定收受存款或視為收受存款之要件，而難認再 審被告有違反銀行法第29條之情事，因認再審原告以陳瑩甄 等4人違反銀行法第29條之保護他人法律為由，主張再審被 告應依民法第184 條第2 項、第185 條及第23條之規定連帶 負賠償之責，並無理由。惟依系爭不起訴處分書告訴意旨可 知，陳瑩甄對訴外人施奕宏、陳堃浤等不特定多數人亦有鼓 吹投資，並約定將給付高額分紅，而向施奕宏、陳堃浤等人 收受款項、吸收資金等違反銀行法之舉，故系爭不起訴處分 書內容如經斟酌，伊可受較有利之裁判，爰依民事訴訟法第 496 條第1 項第13款，提起本件再審之訴。求為判決：㈠先 位聲明：⒈原判決廢棄。⒉再審被告應連帶給付再審原告新臺 幣（下同）267萬元，及自起訴狀送達被上訴人等之翌日起
至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊再審原告願供擔保 ，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人 健美公司應給付上訴人90萬元，及自起訴狀送達健美公司翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人康 樂麗多公司應給付上訴人27萬元，及自起訴狀送達康樂麗多 公司翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋被上 訴人樂富公司應給付上訴人150萬元；及自起訴狀送達樂富 公同翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒌願供 擔保，請准宣告假執行。
四、再審被告則以：
㈠刑案被告郭鼎新係樂富公司副總經理，負責規劃樂富公司前 往大陸發展事宜，而刑案告訴人施奕宏及陳堃浤2人（下合 稱施奕宏2人）同為美商婕斯環球集團（下稱婕斯公司）直 銷商，因施奕宏與郭鼎新相識二十餘載，施奕宏2人於104年 間向郭鼎新推銷婕斯公司產品期間，得知樂富公司有意發展 大陸事業，主動向郭鼎新表達合作意願，及透過樂富公司在 大陸地區銷售婕斯公司產品。經施奕宏2人自行前往大陸查 看樂富公司籌備情形後，認頗有前景，而於同年投資樂富公 司並成為樂富公司股東◦施奕宏2人並非陳瑩甄邀約入股，且 郭鼎新於接受施奕宏2人加入投資時，從未提出任何高利誘 惑投資，係該二人擬邀約郭鼎新同步投資婕斯公司，並於查 詢樂富公司帳冊及暸解相關營運内容後，自行出資入股。 ㈡又再審被告從未向不特定多數人收受款項或吸收資金，更無 約定返還本金或給付顯不相當或高於本金之行為。再審被告 與再審原告並無約定每季每股得分潤投資額30萬元之5％之紅 利做為股利，再審原告嗣亦無因介紹鄭玉燕成為健美公司股 東而領有推薦之分紅或獎金。另施奕宏2人為吸收郭鼎新為 其婕斯直銷公司之下線始出資擔任樂富公司股東，其等均為 特定之少數人，非再審被告對外向不特定人招攬入股，與銀 行法構成要件不相當等語置辯，並聲明：再審原告之訴駁回 。
五、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得提起再 審之訴。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，此為民 事訴訟法第496條第1項第13款所明定。所謂當事人發現未經 斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該 證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用 者而言。
㈠原確定判決係於109年12月16日言詞辯論終結，而刑案為施奕 宏2人於106年2月15日提出刑事詐欺取財告訴，經橋頭地檢 署檢察官於107年2月26日為系爭不起訴處分書乙節，業經本
院依職權調取原確定判決民事卷宗及刑案卷宗核閱屬實，則 系爭不起訴處分書係於前訴訟程序已經存在之證據，應堪予 認定。惟偵查，不公開之，刑事訴訟法第245條第1項定有明 文，又再審原告並未參與刑案偵查程序，有刑案卷宗在卷可 憑，其係嗣聯繫上長年在大陸地區之陳堃浤後，經陳堃浤提 供始於110年10月20日左右取得系爭不起訴處分書，亦據前 述，則再審原告主張其於前訴訟程序不知有該證物，現始知 之，致未能於原確定判決審理中提出乙情，應堪認屬實。依 上開規定及說明，可認系爭不起訴處分書核屬民事訴訟法第 496條第1項第13款前段所定義之證物。
㈡惟查，依系爭不起訴處分書所載告訴意旨㈠觀之，施奕宏2人 係主張陳瑩甄、訴外人郭鼎新於104年12月7日前之某日，向 其等稱樂富公司為開拓中國市場，亟需籌集資金，且樂富公 司產品已上市多時，若投資該公司，俟日後大陸地區若有加 盟店時，樂富公司會有百分之30之股權獲利，致2人陷於錯 誤，乃分別於104年12月7日及105年4月22日各出資50萬元， 分別取得樂富公司5％股權，而成為樂富公司股東。嗣其等於 105年2月間要求退股，陳吳秀珍、陳瑩甄及郭鼎新卻藉故推 延不召開股東會，一再拒絕全數退還其等之投資款項，其等 始悉受騙等情，有系爭不起訴處分書附卷可參（見本院卷第 23-24頁）。依前開告訴意旨，施奕宏2人確有出資並成為樂 富公司股東，惟其等自承陳瑩甄、郭鼎新係告知如樂富公司 日後在大陸地區有加盟店時，樂富公司可取得百分之30之股 權獲利，惟縱其等所述屬實，此亦係樂富公司之利潤回饋， 並非當然指股東如數可得百分之30之分配，並無從採認郭鼎 新等人有向施奕宏二人吸收資金，並約定領取固定紅利之行 為。因此，縱加以斟酌系爭不起訴處分書為證物，亦無從採 認陳瑩甄等4人有向不特定多數人收受款項或吸收資金，並 約定返還本金或給付相當或高於本金金額，即有銀行法第5 之1條、第29條之1 所定收受存款或視為收受存款之要件行 為，而難認再審被告有違反銀行法第29條規定之情事，故如 經斟酌系爭不起訴處分書，亦難使再審原告可受較有利益之 裁判，則再審原告以此為再審事由，核無足採。六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條 第1 項第13款規定之再審事由存在，並不足採，再審原告猶 執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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