臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上易字第152號
上 訴 人 蘇富成
訴訟代理人 許泓琮律師
被 上訴 人 八号泡腳養生會館即梁佳沄
訴訟代理人 陳柏愷律師
複代理人 陳彥竹律師
上列當事人間請求給付輔導金事件，上訴人對於民國110 年2 月
22日臺灣高雄地方法院109 年度訴字第1453號第一審判決提起上
訴，本院於111年4月13日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾萬陸仟肆佰貳拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者 ，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款定 有明文規定。本件被上訴人於原審起訴請求上訴人應依兩造 簽訂之加盟契約（下稱系爭加盟契約）第5條約定，給付如 下聲明之輔導金，惟上訴人於本院抗辯其經營之「八号泡腳 養生會館明華店」（下稱明華店），因合夥股東梁佳沄於民 國108年3月退夥後，被上訴人未再給予指導及資源，兩造視 為合意終止；縱未合意終止，被上訴人請求給付之輔導金性 質為違約金，請求金額過高，應予酌減等語（見本院卷第71 -72、83-89頁），而被上訴人則主張上訴人上開抗辯屬新攻 擊防禦方法，不得提出云云（見本院卷第117頁）。本院審 酌上訴人於原審即抗辯明華店處於虧損的狀態，營業總額需 先給付給師傅6 成，再扣除相關營業費用等，且被上訴人已 同意中止兩造間之加盟關係，認被上訴人請求不合理等情（ 見原審審訴卷第77、79、99頁），則上訴人於本院上開抗辯 自梁佳沄退夥後，兩造應視為合意終止，及被上訴人請求之 違約金過高，應均屬原審所為攻擊防禦方法之補充，如不准 許上訴人提出，亦顯失公平，依上開規定，應予准許。被上
訴人上開主張，尚非可採。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人於107 年7 月間加盟被上訴人所屬之 八号泡腳養生會館（下稱八号會館）體系，隨即承租門牌號 碼高雄市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭房屋），經營「八 号泡腳養生會館明華店」（下稱明華店），兩造並簽訂加盟 契約書，約定加盟期間自107 年7月起至112 年7 月1 日止 。嗣於109 年1 月間，經消費者向被上訴人反應無法持會員 券至明華店使用，始知上訴人違約將明華店店名及招牌變更 為「足祥泡腳養身會館」（下稱足祥會館），則上訴人撤換 原店名及招牌之行為，違反系爭加盟契約第6 條第2 項約定 ，故於109年7 月14日以存證信函向上訴人為解約之意思表 示，且得依系爭加盟契約第5 條第1 項後段約定，請求上訴 人給付加盟未履約之輔導金新臺幣（下同）919,269 元（以 107 年7 月至109 年4 月期間總營業額3,064,230 元之30％ 計算）等情。爰依系爭加盟契約第5 條第1 項後段約定，聲 明：㈠上訴人應給付被上訴人919,269 元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊原在八号會館從事按摩服務，嗣被上訴人有 意擴大營業，遂由梁佳沄、訴外人黃豐騰、胡秀琪、陳思維 、陳展龍、范泰隆各出資1 萬元、訴外人王宜璘出資8 萬元 、伊出資21萬元，合計出資35萬元，由伊向前手盤讓店面、 設施及支付租金等費用，以開設明華店，故明華店係由兩造 及上開出資人合夥開設，並非加盟店。其次，系爭加盟契約 係被上訴人提供，聲稱供日後有意加盟者參考之用云云，伊 聽信其言，始簽名於上，並無受系爭加盟契約拘束之意。再 者，明華店開始營業後，初由陳思維即梁佳沄之男友負責經 營管理，嗣二人感情生變，經商討後，於108 年3 月間決定 拆夥，由上訴人退還梁佳沄、黃豐騰、胡秀琪、陳展龍、范 泰隆各1 萬元後，再由上訴人、陳思維及王宜璘自108 年4 月起接手經營明華店，王宜璘又於108 年9 月30日退股，將 股份轉讓給訴外人沈孟毅，沈孟毅再轉讓與訴外人張龍輝， 是自108 年11月起，由伊、陳思維及張龍輝共同經營足祥會 館，於109 年1 月間正式更名為足祥會館，梁佳沄前亦以結 清107 年7 月至108 年3 月盈餘為由，交付6 萬元予上訴人 。則明華店與被上訴人已無任何關係，被上訴人猶執系爭加 盟契約約定請求給付輔導金，顯屬無據。況明華店之經營模 式，係按摩師向客戶收取費用後，再與明華店依約定比例（ 即明華店4 成、按摩師6 成）拆帳，則明華店實際營收金額
，係與按摩師拆帳後數額，並非被上訴人所稱之上開營業額 ，故被上訴人縱認得請求性質為損害賠償預定性違約金之輔 導金，金額亦屬過高等語置辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人有在系爭加盟契約第1 頁簽名、蓋印。八号會館登記 為梁佳沄獨資。
㈡上訴人於107 年6 月6 日承租系爭房屋經營明華店，明華店 之招牌於109 年1 月7 日已更換為足祥會館。 ㈢明華店原為胡秀琪、黃豐騰、陳展龍、范泰隆、王宜璘、陳 思維、梁佳沄、上訴人等8 位股東共同出資之合夥組織。梁 佳沄於108 年3 月間決定拆夥，經上訴人退梁佳沄、黃豐騰 、胡秀琪、陳展龍、范泰隆各1 萬元後，由上訴人、陳思維 及王宜璘自108 年4 月起合夥接手經營明華店。嗣王宜璘將 其股份轉讓予沈孟毅，沈孟毅再轉讓予張龍輝，是自108 年 11月起，由上訴人、陳思維及張龍輝自108 年11月起接手合 夥經營明華店。
㈣被上訴人提出之明華店108 年12月至109 年4 月每日營業額 明細表之內容為真正（惟兩造就上開明細之營業收入，是否 即為系爭加盟契約第5 條所指之營業額存有爭執）。 ㈤被上訴人於109 年7 月14日以存證信函向上訴人為解約之意 思表示。
五、兩造爭執事項為：
㈠兩造間是否合意簽署系爭加盟契約？系爭加盟契約有無合意 終止或視為終止？上訴人是否受系爭加盟契約之拘束? ㈡被上訴人以上訴人違反系爭加盟契約約定為由，請求上訴人 給付加盟未履約時之輔導金，是否有據？該輔導金是否過高 ？應予酌減? 得請求輔導金金額若干？
六、本院之判斷：
㈠兩造間是否合意簽署系爭加盟契約？系爭加盟契約有無合意 終止或視為終止？上訴人是否受系爭加盟契約之拘束? ⒈被上訴人主張兩造於107 年7 月間簽訂系爭加盟契約等情， 已提出上開契約為憑（見原審卷第23-29頁），上訴人亦不 爭執於系爭加盟契約上簽章，然否認出於加盟之意，並辯稱 ：當時被上訴人說這個只是範本云云。惟依證人即明華店前 合夥股東陳思維於原審到庭證稱：簽系爭加盟契約前，伊跟 梁佳沄、上訴人還有明華店另外4位原始股東有開協議會， 講到明華店要以加盟方式，且被上訴人沒有收加盟金，開會
現場也宣讀系爭加盟契約，上訴人主動說要當負責人，其知 道要以加盟方式簽約，開會中上訴人有事先離開，沒有簽到 契約書，我向被上訴人說我不是負責人，要拿給上訴人簽， 被上訴人之後拿去給上訴人簽。對於系爭加盟契約第6條第2 項（撤除招牌等）及第5條（違反契約各條款可以請求營業 額百分之30）之約定，在場人及上訴人都知情等語（見原審 卷第48-49 頁）；並依證人即明華店之前合夥股東胡秀琪證 稱：八号在後驛店（即八号會館總店)股東有4位，包括陳思 維、梁佳沄，後來上訴人想用八号名義開一間，四位股東都 同意，被上訴人說會跟上訴人簽約等語（見原審卷第52頁） ，上訴人對陳思維及胡秀琪上開證述亦均未表示異議，顯見 上訴人表明願任明華店負責人，想用八号會館名義開立分店 ，且參與協議會時，經合夥股東協議，由上訴人簽立系爭加 盟契約加盟八号會館經營，並宣讀契約書內容，堪認上訴人 知悉簽約即為加盟八号會館，被上訴人並未對上訴人收取加 盟金等情。復審酌上訴人為成年人，又自承先前即在八号會 館與陳思維等人從事按摩行業，衡情自有一定智識程度，則 其於協議會中，對於明華店合夥股東協議明華店由負責人即 上訴人以加盟方式經營明華店既未異議，又表明自任負責人 ，就被上訴人交付之系爭加盟契約簽章，顯同意系爭加盟契 約內容，難認有何誤解加盟文義之情。再據證人即現為明華 店合夥股東張龍輝證稱：梁佳沄拿系爭加盟契約給上訴人簽 名，上訴人說以後有人要加盟八号會館，就以此為範本；剛 開始八号會館與明華店都會互相支援等語（見本院卷第181 頁），足見上訴人或其他合夥股東均知悉由上訴人簽立系爭 加盟契約加盟八号會館，加盟店可與總店互相支援，上訴人 簽立契約並可作其他欲加盟者之參考。則上訴人事後抗辯： 當時簽約只說這個是範本，並非加盟之意云云（原審卷第24 頁），顯與證人證述相左，尚難信屬真實。從而，兩造既合 意簽署系爭加盟契約，上訴人同意加盟被上訴人經營明華店 ，自應受系爭加盟契約條款之拘束，堪以認定。 ⒉其次，上訴人雖辯稱縱認兩造有系爭加盟契約存在，惟梁佳 沄於108年3月退夥，被上訴人未再給予指導及資源，是於梁 佳沄退夥後，兩造間之系爭加盟契約即合意終止或視為合意 終止云云。惟查，系爭加盟契約係上訴人以明華店負責人之 個人與被上訴人簽立，如前所述。又明華店與被上訴人固均 為獨資商號，惟內部實係合夥組織，梁佳沄並同時為明華店 及被上訴人八号會館之合夥股東，已據證人陳思維證述在卷 ，兩造對此亦不爭執。再依系爭加盟契約記載，立約人甲方 為「加盟總部八号會館」，乙方為「蘇富成」，且載明因上
訴人認同八号會館經營理念與方式願意加盟八号會館，基於 互信公平原則，雙方願意共同遵守以下契約條款等語（見原 審審訴卷第23頁），足見上訴人加盟之事業體為八号會館， 而非梁佳沄個人，上訴人並願遵守系爭加盟契約約定等情。 則梁佳沄雖於108年3月間自明華店退夥，惟此係其針對明華 店投資股東部分聲明退夥，核與上訴人與八号會館間之加盟 契約法律關係無涉，系爭加盟契約關係自仍存在。再依證人 陳思維證述：伊原任職八号會館總店，明華店開幕時，上訴 人要求伊去當店長，包括硬體部分設備擺設、客戶進入動向 流線均由伊依經驗來安排，明華店開設時，完全沒有師傅， 是由後驛店總店師傅調過來明華店支援，且支援明華店兩組 腳底按摩椅跟蒸箱，這些器具現在還在明華店。總店跟明華 店間有師傅互相支援，兩家店販賣的票券都有互相使用。伊 調過去明華店，伊客戶也會跟著去明華店，調過去的師傅也 一樣，八号會館業績會有一定程度的影響。附件2 明華店營 業額明細表上所謂「支援」，就是兩家店師傅的互相支援。 就伊所知，在伊109年3、4月離開明華店之前，兩家店客戶 可以互相預約師傅至兩家店去作按摩，工作體系上兩家店還 有互動等語（見本院卷第165-171頁），上訴人對陳思維之 證述亦未表示異議，足見上訴人加盟八号會館後，由被上訴 人提供明華店諸如按摩師之人力支援及前開器具設備等物力 ，且由總店之陳思維擔任明華店店長，提供其經營經驗及帶 來客戶，迄至上訴人於109年1月間更換招牌足祥會館前，八 号會館與明華店間仍有相互支援，前開器具設備亦仍供明華 店使用，復有上訴人不爭執真正之107年7月至108年3月、10 8年12月至109年4月之營業額明細表記載「支援」之情形可 佐（見原審卷第35至61頁），堪認被上訴人因上訴人同意加 盟八号會館體系後，八号會館總店已與明華店互相支援按摩 師，且由陳思維擔任店長指導經營方式及擴大客源，共享其 利，難認被上訴人未給予支援、資源及指導。又被上訴人於 109年7月解約（應為終止之意）系爭加盟契約前，系爭加盟 契約既仍在在於兩造間，上訴人自應受系爭加盟契約之拘束 ，如前所述，則上訴人辯稱在梁佳沄退夥後，被上訴人亦未 再給予資源及指導，兩造間之系爭加盟契約應已合意終止或 視為終止云云，自屬無據。
㈡被上訴人以上訴人違反系爭加盟契約約定為由，請求上訴人 給付加盟未履約時之輔導金，是否有據？該輔導金是否過高 ？應予酌減? 得請求輔導金金額若干？
⒈查，依系爭加盟契約第6條第1項、第2項約定：上訴人於加盟 期間，為求CIS一致性，由八号會館承作「八号泡腳養生會
館-明華店」，招牌所需費用由上訴人負責。上訴人不得擅 自修改、撤除該招牌。又依上開契約第5條第1項約定：上訴 人違反加盟契約內之各項條款或經營規則時，被上訴人得終 止或解除契約，若中途解約，則追溯上訴人前面經營營業額 30%給予被上訴人，以彌補被上訴人在合約期間給予之人、 事、物費用（見原審審訴卷第25、27頁）。本件上訴人既不 爭執其已於109 年1 月7 日將明華店招牌更換為足祥會館， 顯違反系爭加盟契約前引第6條第2項約定，則被上訴人主張 上訴人上開更換招牌及店名為足祥會館行為，違反系爭加盟 契約第6 條第2 項約定，得依系爭加盟契約第5 條第1 項後 段約定，向上訴人請求加盟輔導金，以彌補被上訴人在合約 期間給予之人、事、物費用，自屬有據。
⒉次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額。民法第250條定有明文。再按當事人約定之 違約金過高者，法院固得依民法第252條規定減至相當之數 額，惟違約金之約定是否過高，則須依一般客觀事實，社會 經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時， 債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履 行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬 損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之 積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最 高法院110年度台上字第1406號判決意旨參照）。查，系爭 加盟契約第5條第1項約定上訴人違反加盟契約內之各項條款 或經營規則時，被上訴人除得終止或解除契約外，若中途解 約，則追溯上訴人前面經營營業額30%給予被上訴人，以彌 補被上訴人在合約期間給予之人、事、物費用。亦即兩造約 定上訴人如違反系爭加盟契約各項條款而構成債務不履行時 ，則要給付輔導金予被上訴人，係為彌補被上訴人在合約期 間給予之人、事、物費用，則上開約定給付之輔導金，實際 上係用以彌補補被上訴人在合約期間給予之人、事、物費用 ，依前開規定與說明，堪認其性質應屬損害賠償總額預定性 之違約金。故被上訴人主張該輔導金縱具有違約金性質，應 屬懲罰性違約金云云，即不足採。
⒊再者，依兩造所定之系爭加盟契約期間，係自107年 7 月起 至112年 7 月 1 日止，共計5年；又上訴人係至「109年1月 」初始違約更換招牌、店名為足祥會館，先前均有依系爭加
盟契約履約，使兩家店互蒙其利，業據證人陳思維證述在卷 ，且為兩造所不爭執，則於被上訴人經客人告知上訴人上開 違約情事，而於「109年7月」間依系爭加盟契約第5條約定 ，以存證信函解約（應為終止之意）時止，堪認上訴人違反 系爭加盟契約期間約為半年。再依上訴人於本院表示如被上 訴人得請求輔導金，其不爭執107年7月至108年3月、108 年 12月至109 年4 月總計金額為1,944,230 元，108 年4 月至 11月營業額為112萬元，合計3,064,230 元（見本院卷第189 頁)，及前開證人證述明華店與八号會館總店均有按摩師互 相支援，兩家店互享客源、人力與物力，張龍輝並證述：明 華店或總店之按摩師互相支援後，由兩家店各自就客戶支付 費用支付按摩師傅六成等情（見本院卷第183頁）相互以觀 ，堪認八号會館就支援人力部分，已同意由各店互為支援之 按摩師領取營業收入六成，則各店收入應僅餘四成，倘被上 訴人仍得依系爭加盟契約第5條第1項後段約定，追溯請求包 含上訴人未違約全部經營期間營業額三成即919,269 元（3, 064,230 元×30％＝919,269 元)，顯屬過高。故考量上訴人履 約情形，及八号會館人、事、物損失，應發生在上訴人違約 半年期間左右，是認應以兩造合約5年履行期間，及上訴人 違約期間之營業額比例計算被上訴人之損失，認被上訴人得 請求損害賠償預定性質違約金即輔導金為306,423元【上開 期間總營業額3,064,230 元×0.5/5（年）=306,423元】，應 較為合理、適當。則被上訴人依系爭加盟契約第5 條第1項 約定，請求上訴人給付輔導金為306,423元，即屬有據，應 予准許，逾此部分之請求，則屬無據。至於被上訴人所稱其 尚有商譽損失云云，惟此部分除未舉證以實其說明，且被上 訴人有無商譽損失，並非兩造約定輔導金彌補之範圍，故被 上訴人縱有此部分之主張，亦無從為其有利之認定，併予敘 明。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付306,423元，及自起訴 狀繕本送達之翌日即109 年9 月20日（審訴卷第69頁）起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應 准許部分，判命上訴人如數給付並附條件准、免為假執行之 宣告，經核並無違誤。上訴人就此部分，上訴指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人請 求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由 本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。兩造其餘攻擊、防 禦方法，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論
列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如 主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 書記官 李宜錚