臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上易字第106號
上 訴 人 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴陳莉蓮
訴訟代理人 季佩芃律師
被上訴人 泰創工程股份有限公司
法定代理人 陳萬富
訴訟代理人 蔡侑芳律師
被上訴人 簡秋央
黃銘傳
上 一 人
訴訟代理人 吳麗珠律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國110年1月29
日臺灣橋頭地方法院108年度訴字第629號第一審判決提起上訴，
本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，原法院一０七年度司執字第三六八五四號強制執行事件於民國一０八年三月四日製作之分配表，其中次序十四所列被上訴人泰創工程股份有限公司債權原本（本金）新臺幣參佰萬元之違約金利率超過年利率百分之九部分，及其中次序十五所列被上訴人簡秋央債權原本（本金）新臺幣玖拾陸萬元之違約金利率超過年利率百分之九部分，暨其中次序十一所列自國庫代被上訴人黃銘傳扣繳執行費超過新臺幣捌仟元部分、次序十六所列被上訴人黃銘傳債權原本（本金）超過新臺幣壹佰萬元部分，均應予剔除，不列入分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人泰創工程股份有限公司負擔百分之十八，由被上訴人簡秋央負擔百分之六，由被上訴人黃銘傳負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人陳楓之前向上訴人申貸汽車貸款，尚有 新臺幣（下同）612,740元，及自民國107年3月22日起至清 償日止，按年息20%計算之利息，未為清償，上訴人聲請強 制執行陳楓之所有坐落高雄市○○區○○段000○00地號土地及同 段OOO建號建物（含未保存登記建物部分，下合稱系爭房地
），嗣併入原法院107年度司執字第36854號強制執行事件（ 下稱系爭執行事件）。陳楓之雖於105年3月4日，以系爭房 地設定擔保債權總金額500萬元、擔保債權種類及範圍為105 年3月3日之金錢借貸、清償日為105年6月2日、違約金按每 百元每日1角計算之之普通抵押權予被上訴人泰創工程股份 有限公司（下稱泰創公司、A抵押權），復先後於106年8月3 日以系爭房地設定擔保債權總金額96萬元之普通抵押權予被 上訴人簡秋央（下稱B抵押權）、於107年3月13日以系爭房 地設定擔保債權總金額110萬元之普通抵押權予被上訴人黃 銘傳（下稱C抵押權），然A、B、C抵押權所擔保之債權均不 存在，縱認A、B抵押權所擔保之債權存在，泰創公司、簡秋 央與陳楓之約定按每百元每日1角計算違約金，對陳楓之顯 失公平，上訴人得代位陳楓之請求酌減違約金為1元。原法 院於108年3月4日就系爭房地拍賣所得價金製作，定期於同 年4月11日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），就泰創 公司列為次序6之代扣繳執行費金額24,000元、次序14之第 三順位抵押權分配金額4,589,589元，及簡秋央列為次序7之 代扣繳執行費金額7,680元、次序15之第四順位抵押權分配 金額1,391,040元，暨黃銘傳列為次序11之代扣繳執行費金 額8,800元、次序16之第五順位抵押權分配金額552,134元， 均應剔除，不得列入分配，爰依強制執行法第41條規定提起 本訴，並聲明求為命將系爭分配表所示次序6、7、11、14、 15、16之分配金額均予剔除之判決。
二、被上訴人之答辯：
㈠泰創公司則以：陳楓之於105年2月間即口頭向其借款，雙方 於105年3月1日約定借款300萬元，並由陳楓之以系爭房地設 定抵押權作為擔保，其原預計於A抵押權設定完畢後放款， 但陳楓之要求先行交付150萬元，雙方遂於105年3月1日簽立 借款協議，並約定借款期間以年利率5%計算之利息後，由陳 楓之簽立本票乙紙，其旋於當日下午匯款150萬元予陳楓之 ，嗣A抵押權設定後，雙方復於105年3月4日簽立借款協議， 並約定借款期間以年利率5%計算之利息後，由陳楓之簽立本 票乙紙，其則於當日下午匯款150萬元予陳楓之，故A抵押權 所擔保之債權確實存在。又其與陳楓之就上開借款約定違約 金以每百元每日1角計算（即俗稱之一分利），已較民間常 見之兩分利或三分利為低，且其於陳報債權額時，降為以年 利率20%計算，自無過高而須酌減情事等語。 ㈡簡秋央則以：陳楓之原向其借款80萬元，並同意以系爭房地 設定抵押權予其作為借款之擔保，因其設定之擔保金額為96 萬元，雙方遂將借款金額提高為96萬元，其中20萬元以現金
交付，其餘76萬元則匯至陳楓之帳戶。又其與陳楓之約定上 開借款之違約金以每百元每日1角計算，即每日違約金960元 ，與法相符等語。
㈢黃銘傳則以：陳楓之於107年3月12日向其借款100萬元，並以 系爭房地設定第5順位擔保債權總金額110萬元之普通抵押權 予其，其已交付發票日107年3月12日、面額100萬元之支票 乙紙予陳楓之，經陳楓之於同日提示兌領，其與陳楓之間抵 押債權確實存在等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明： ㈠原判決廢棄；㈡系爭分配表中，泰創公司於次序6之扣繳執 行費金額24,000元、次序14之分配金額4,589,589元，及簡 秋央於次序7之扣繳執行費金額7,680元、次序15之分配金額 1,391,040元，暨黃銘傳於次序11之扣繳執行費金額8,800元 、次序16之分配金額552,134元，均應予剔除。被上訴人均 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地為陳楓之所有，經原法院以系爭執行事件強制執行 ，已於108年1月15日拍定，原法院於同年3月4日製作系爭分 配表，定於同年4月11日實行分配。
㈡陳楓之於106年8月3日以系爭房地設定普通抵押權96萬元予簡 秋央，為擔保陳楓之於106年8月2日之消費借貸，借款利率 按年利率5%計算，並約定以每百元每日1角計算違約金（即B 抵押權）。
㈢陳楓之於107年3月12日以系爭房地設定110萬元普通抵押權予 黃銘傳，用以擔保陳楓之與黃銘傳間於107年3月12日向黃銘 傳消費借貸（即C抵押權）。
五、本件之爭點為：㈠A、B、C抵押權所擔保之債權是否存在？㈡A 、B抵押權所擔保債權約定之違約金是否過高？如應酌減， 酌減至何數額為適當？茲分述本院之判斷如下： ㈠上訴人主張A抵押權所擔保之債權為泰創公司與陳楓之間105 年3月3日之金錢借貸，泰創公司與陳楓之間105年3月1日、3 月4日借款協議所載債權非A抵押權所擔保之債權，泰創公司 以系爭分配表次序14受分配金額及次序6代扣繳執行費金額 應全數剔除等情，為泰創公司否認，並以上開情詞置辯。經 查：
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優 先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔 保債權存在為必要（實行抵押權時，則必需有所擔保之債 權存在），然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債
權必須特定；至最高限額抵押權則係債權人對債務人一定 範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三 人提供不動產予以擔保之抵押權。是最高限額抵押權擔保 者為債權人對於債務人一定範圍內之不特定債權，與普通 抵押權所擔保者為特定債權迥異。債權之不特定與債權額 之不特定不同，於判斷該當於何種抵押權擔保債權時應加 以區別，倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵 押權擔保之。又普通抵押權固得擔保將來債權，惟普通抵 押權之從屬性係指從屬於擔保債權，並非從屬於該債權所 由生之基本契約或法律關係，故其所擔保之將來債權仍應 限於特定債權，此與最高限額抵押權實係擔保不特定債權 ，而非特定之各個債權，有其根本之不同。而債權之種類 、金額及債務人，乃為特定債權之最基本要素，此亦構成 普通抵押權之內容，可據為判斷是否該當普通抵押權擔保 標的之特定債權。本件A抵押權為普通抵押權，為兩造所 不爭執，則其設定時債權須已屬特定債權，方為抵押權擔 保效力所及，而判斷債權是否已屬特定債權，應依個案情 形審視債權之種類、金額及債務人等債權基本構成要件是 否業經約定。
⒉泰創公司就其借款300萬元予陳楓之，並先後於105年3月1 日、同年3月4日各匯款150萬元予陳楓之一節，業據提出 借款協議、陳楓之簽立之本票、玉山銀行帳戶交易付款資 料、匯款申請書為證（原審審訴卷第215至221、235、237 頁）；又陳楓之向泰創公司借款及設定A抵押權經過，業 據證人陳楓之於原審到庭證稱：伊於105年2月間向泰創公 司借款週轉，雙方於105年3月1日在台北公司商討借款事 宜，泰創公司同意借款300萬元，由伊提供系爭房地設定 抵押權擔保，因伊當日未帶系爭房地權狀到場，又急著用 錢，遂要求泰創公司當日先給付150萬元，等伊回高雄拿 系爭房地權狀設定抵押後再給付其餘150萬元，泰創公司 於105年3月1日先匯150萬元予伊，同年3月3日設定A抵押 權，泰創公司於同年3月4日復匯款150萬元予伊，伊有簽 立借款協議及本票予泰創公司，當初代書表示因為有利息 及違約金的問題，所以A抵押權擔保債權額登載為500萬元 等語明確（原審訴卷160、162、168至174頁），是泰創公 司抗辯其與陳楓之間於105年3月1日即達成300萬元金錢借 貸合意，並約明設定A抵押權以為擔保，其已於105年3月1 日、3月4日各交付借款150萬元予陳楓之等情，堪認屬實 。
⒊泰創公司與陳楓之既於105年3月1日即達成借貸300萬元及
設定抵押權擔保之合意，僅因陳楓之急需現款，泰創公司 遂於A抵押權設定前之105年3月1日先行給付150萬元，嗣A 抵押權設定登記翌日再行給付150萬元，雙方並於給付借 款日分別簽立借款協議書，足見泰創公司抗辯其與陳楓之 間，就A抵押權所擔保之債權已特定為該抵押權設定前後 成立金額共計300萬元之消費借貸契約等語，非無憑據。 又A抵押權設定日為105年3月3日，抵押權設定契約書記載 所擔保者為金錢借貸債權、擔保總金額為500萬元，對照 泰創公司與陳楓之間上開2筆款項均屬金錢借貸款項，給 付日分別為A抵押權設定前2日、設定後翌日，消費借貸契 約成立日期與A抵押權設定日期相近，且於A抵押權設定前 後，泰創公司與陳楓之間僅有上開2筆款項之交付，有泰 創公司提出之玉山銀行交易付款資料、匯款申請書為憑（ 原審審訴卷第335至343頁），益足徵泰創公司抗辯其於設 定A抵押權時，誤將抵押權設定日填載為借款日期，實則A 抵押權所擔保之債權為上開2筆共計300萬元之借貸款項等 語，應堪採信。是以，泰創公司於105年3月1日、3月4日 給付予陳楓之共計300萬元之款項，為設定A抵押權時陳楓 之確定向泰創公司借貸之款項，屬特定債權，為A抵押權 擔保範圍等情，堪予認定，上訴人主張上開2筆款項非A抵 押權擔保之債權，A抵押權無擔保債權存在，系爭分配表 次序6、14之分配款應全數剔除，不得列入分配云云，委 無足採。
㈡上訴人復主張簡秋央、黃銘傳與陳楓之間均無消費借貸關係 存在，故B、C抵押權均無擔保債權存在，簡秋央以系爭分配 表次序15受分配金額及次序7代扣繳執行費金額，暨黃銘傳 以系爭分配表次序16受分配金額及次序11代扣繳執行費金額 ，均應全數剔除等情，亦為簡秋央、黃銘傳否認，並分別以 上開情詞置辯。經查：
⒈陳楓之向簡秋央借款及設定B抵押權之經過，業據證人陳楓 之於原審證稱：伊於106年8月2日至簡秋央住處借款，原 本要借80萬元，本票也寫好80萬元，但簡秋央所設定之抵 押權擔保金額為96萬元，伊覺得不妥，就拜託簡秋央借足 96萬元，簡秋央有同意，簡秋央原本要將款項全數匯至伊 銀行帳戶，但因工人已將2、3天沒領錢，伊急需近20萬元 發放工資，遂要求簡秋央先給20萬元現金，其餘76萬元匯 至伊帳戶，伊有再簽發1張16萬元之本票予簡秋央等語明 確（原審訴卷第166、168、174頁），與簡秋央所述借款 情節互核相符，並有陳楓之出具之簽收證明書、高雄銀行 入戶電匯匯款申請書代收入傳票及陳楓之簽發之本票2紙
在卷可佐（原審審訴卷第131、133頁、系爭執行事件之參 與分配卷），是簡秋央抗辯其對陳楓之有96萬元之借款債 權，雙方並合意設定B抵押權擔保等情，堪予採信。上訴 人徒以本票不足以證明簡秋央與陳楓之間有借款債權存在 ，簡秋央未證明已交付借款，主張B抵押權無擔保債權存 在，簡秋央以系爭分配表次序15受分配金額及次序7代扣 繳執行費金額應全數剔除云云，自無足採。
⒉另陳楓之向黃銘傳借款及設定C抵押權之經過，業據證人陳 楓之於原審證稱：伊於107年3月12日至世華當鋪向黃銘傳 借款100萬元，並以系爭房地設定C抵押權予黃銘傳，因為 怕伊無法給付利息、違約金，所以設定擔保金額110萬元 ，黃銘傳交付其配偶吳明玉簽發、票面金額100萬元之支 票予伊，伊拿到陽信銀行小港分行兌現等語明確（原審訴 卷第162至166、176頁），核與黃銘傳所述借款經過一致 ，並有吳明玉簽發之上開支票、陽信銀行匯款申請書及吳 明玉身分證影本在卷可佐（原審審訴卷第189頁、訴卷第5 6頁），黃銘傳雖交付其配偶吳明玉簽發之支票供陳楓之 兌現領款，惟吳明玉係以交付而轉讓票據，黃銘傳受讓後 再轉讓與陳楓之，足認黃銘傳抗辯其有借款100萬元予陳 楓之，雙方合意設定C抵押權擔保等語屬實，堪可採信。 然系爭分配表所載次序16之第五順位抵押權所擔保債權原 本為110萬元，次序11所列代扣繳黃銘傳執行費金額為8,8 00元，亦係以債權原本110萬元計算，與C抵押權所擔保之 債權本金為100萬元不符，是系爭分配表次序11所列代扣 繳黃銘傳執行費應更正為8,000元，次序16之第五順位抵 押權債權原本應更正為100萬元，超過上開部分均應剔除 ，不得列入分配。
㈢上訴人另主張泰創公司、簡秋央與陳楓之約定A、B抵押權所 擔保之違約金按每百元每日1角計算，對陳楓之顯失公平， 上訴人得代位陳楓之請求酌減違約金為1元，泰創公司、簡 秋央於系爭分配表受分配超過1元之違約金均應予剔除等情 ，亦為泰創公司、簡秋央否認。經查：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此 項代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一 切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強 制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代 位行使，是以，違約金過高之抗辯權，亦得由債權人代位 行使。上訴人為陳楓之之債權人，亦為系爭執行事件之執 行債權人，陳楓之就系爭分配表所載A、B抵押權之違約金
計算未曾聲明異議，業據本院核閱系爭執行事件卷無訛， 足見陳楓之有怠於行使其違約金過高之抗辯權之情形，則 上訴人代位行使之，於法有據。
⒉次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金； 違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額，為民法第250條所明定。可見違約 金以損害賠償總額之預定為原則，至於懲罰性違約金則須 以當事人間有特別訂定為限，始足當之。本件A、B抵押權 所擔保之債權均為借款債權，並無利息、遲延利息之約定 ，僅於違約金部分記載「按每百元每日壹角計算違約金」 、「逾期清償按每百元每日以壹角計算」，有土地登記申 請書在卷可佐（原審審訴卷第88、115頁），其上既無任 何與「懲罰性」相關之文字，該等違約金之約定應視為損 害賠償總額之預定，非懲罰性違約金。
⒊又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條定有明文。而關於損害賠償之額數，在當事人間雖不 妨於事前預為約定，然其所約定之額數，如果與實際損害 顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準， 酌予核減。再者，當事人約定之違約金是否過高，須依一 般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務 人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準 ，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減 少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤 應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定 其約定之違約金是否過高。本院審酌A、B抵押權所擔保債 權之違約金約定係以逾期每百元每日1角計算，換算為年 利率36.5%，明顯超過民法第205條所規定法定利率最高限 制之年利率16%，且該違約金係逾清償日後按日計算，並 無上限，隨時間增長將累積鉅額違約金，對陳楓之顯失公 平，加以泰創公司、簡秋央對陳楓之的借款債權為有擔保 之債權，均因抵押權之設定可獲得相當之擔保，依系爭執 行事件分配結果，泰創公司、簡秋央之借款本金均已全額 受償，有系爭分配表在卷可稽（原審審訴卷第29至33頁） ，可見其等債權已獲相當程度之滿足，而上開違約金之性 質既屬損害賠償總額預定性之違約金，目的即在賠償陳楓 之逾期未清償對泰創公司、簡秋央所造成之損害，就一般 客觀情狀而言，為其等不能及時利用本金存、放款或投資
、運用所得之損害，再參酌現今社會經濟整體環境狀況， 本院認上開違約金約定過高，應酌減至按年利率9%計算為 適當。是系爭分配表上所載次序14次序之第三順位抵押權 、次序15之第四順位抵押權之違約金，均應更正為按年利 率9%計算，超過按年利率9%計算部分，均應剔除，不得列 入分配。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定提起分配 表異議之訴，請求將系爭分配表次序14、15所列違約金之利 率於超過年利率9%部分剔除，不列入分配，及請求將次序11 代扣繳黃銘傳執行費超過8,000元部分、次序16之第五順位 抵押權債權原本超過100萬元部分，予以剔除，不列入分配 ，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至原判 決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。本 件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 書記官 黃楠婷
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