臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第85號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱博聖
另案於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中
選任辯護人 馬健嘉律師(法扶律師)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院110年度訴字第382號，中華民國110年10月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19019、25603號
、110年度偵字第3160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯附表一編號5 所示之罪科刑部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯附表一編號5 所示罪，處有期徒刑貳年。其他上訴駁回(即附表一編號1 、2 、4 所示之罪科刑部分及無罪部分) 。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（附表一編號1 、2 、4 部分），應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、甲○○、蘇品嘉（業經原審法院判處罪刑確定）均明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二 級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟各以其等所有之行動 電話（所有人、廠牌、門號、IMEI碼，均詳如附表二編號13 、18所示）作為聯絡工具，分別為下列行為： ㈠甲○○分別與蘇品嘉、陳進修（已歿，所涉販賣第二級毒品 犯行，業經檢察官為不起訴處分確定）共同基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○提供甲基安 非他命，蘇品嘉、陳進修各以其等所有之行動電話（陳進修 之行動電話廠牌、門號、IMEI碼，詳如附表二編號2 所示） 連結網際網路，登入網路聊天室或行動電話之通訊軟體，找 尋購毒者進行毒品交易之分工方式，於附表一編號1 、2 所 示之時間、地點，以附表一編號1 、2 所示之交易方式，共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 、2 所示之 人（行為人、購毒者、交易時間、交易方式、毒品種類及價 金，均詳如附表一編號1 、2 所載）。嗣喬裝買家之員警於 民國109 年8 月29日18時10分許，在高雄市○○區○○路00 0 號之「上陞飯店」303 號房與陳進修交易時，當場逮捕陳
進修而致附表一編號2 所示販賣行為未遂。員警並當場扣得 如附表二編號1 、2 所示之物。
㈡甲○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別 犯意，於附表一編號4 、5 所示之時間、地點，以附表一編 號4 、5 所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 附表一編號4 、5 所示之人（行為人、購毒者、交易時間、 交易方式、毒品種類及價金，均詳如附表一編號4 、5 所載 ）。嗣甲○○於109年12月8日18時17分許，抵達高雄市○○區○○ ○路000號前，將如附表二編號14所示之甲基安非他命1 包交 給喬裝買家之員警，員警立即表明身份，甲○○隨即徒步逃跑 至高雄市○○區○○○路000 號前，為警逮捕，因而止於未遂。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民第一分局） 報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分
一、被告甲○○就原判決附表一編號1、2、4、5所示之罪，僅針對 科刑部分上訴，犯罪事實及沒收部分不在上訴範圍，本院自 不予論述，先予敘明。
二、核被告甲○○就附表一編號1 、4 所為，均係共同犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號 2 、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。上開4 罪應分論併罰。三、刑之加重、減輕事由：
㈠累犯加重：
被告甲○○前因妨害性自主案件，經臺灣橋頭地方法院以107 年度侵簡字第1 號判決判處有期徒刑6 月（2 罪），應執行 有期徒刑7 月確定，於108 年3 月5 日徒刑執行完畢等情， 有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告 甲○○於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件附表一編 號1 、2 、4 、5 所示有期徒刑以上之4 罪，均符合刑法第 47條第1 項累犯規定，為累犯。依司法院釋字第775號解釋 文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原 則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑； 依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法 第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予 加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決亦同
此旨）。本院考量被告甲○○並未因上開案件徒刑之執行而知 所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院釋 字第775 號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪之個案」，故其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪、同條例第4 條第2 項、第6 項販賣第二級 毒品未遂罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其 刑外，其餘部分仍均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡未遂減輕事由：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。被告甲○○就附表一編 號2 、5 部分，雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命之實 行，惟因均係員警喬裝買家，自始不具購毒真意，事實上不 能真正完成買賣毒品行為，被告甲○○就附表一編號2 、5 部 分均屬未遂，此部分犯行所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法 第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。 ㈢毒品危害防制條例第17條第1 項減輕事由： 被告甲○○於警詢中向警方供述其毒品來源係鍾佳哲，經本院 函查結果，警方確有因被告甲○○之供述，查獲鍾佳哲於 109 年12月6日，在台南市永康區小東路，販賣第二級毒品甲基 安非他命予被告甲○○等情，有高雄市政府警察局三民第一分 局111年3月21日函附刑事案件報告書、111年3月28日函附調 查筆錄在卷可參(本院卷第147-162頁)。足見被告甲○○就附 表一編號5 所示犯行，已因其供出毒品來源而查獲鍾佳哲甚 明，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定之減輕或免除 其刑之事由，考量被告甲○○販賣毒品、助長毒品流散之犯罪 情形，認不宜逕予免除其刑，爰依前開規定，就被告甲○○所 犯附表一編號5 示犯行予以減輕其刑。至於被告甲○○所犯附 表一編號1、2、4部分，尚無確切之證據證明其毒品來源係 鍾佳哲，自無依上開規定減輕其刑可言。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項減輕事由： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 甲○○就附表一編號1 、4 所示販賣第二級毒品犯行，就附表 一編號2 、5 所示販賣第二級毒品未遂犯行，均於偵查及審 判中自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵 犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設 之立法目的，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適 用，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈤本案無刑法第59條酌減其刑之適用：
被告甲○○之辯護人雖以：被告甲○○之行為相較於跨國販製或 中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節，惡性尚非重大難赦， 犯罪情節尚輕，且被告甲○○於警詢、偵查中均配合偵辦，審 判中亦坦承不諱，深具悔意，被告甲○○僅高中畢業，先前從 事鐵工，收入不豐，家中尚有祖母需扶養，因一時失慮而誤 罹刑典，已決心悔過自新，知所警惕而無再犯之虞，請依刑 法第59條規定酌減其刑云云。惟查：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號判決意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（ 最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。 ⒉本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可 謂為不重，被告甲○○自身有施用毒品之習慣，知曉吸食甲 基安非他命係違法行為，且會戕害身體健康，甚至造成生 命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之 影響與威脅，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序 及人民健康所產生之危害，為了牟利，仍為本件販賣甲基 安非他命犯行，難認有何可堪憫恕之處。況被告被告甲○○ 就附表一編號1、4所示犯行，合於毒品危害防制條例第17 條第2 項之減刑要件，就附表一編號2 所示犯行，合於毒 品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之減刑 要件，就附表一編號5 所示犯行，合於毒品危害防制條例 第17條第1 項、第2 項、刑法第25條第2 項之減刑要件， 經此法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，實 難逕認本案被告甲○○所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無 再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人前開主張， 並無可採。
㈥綜上，被告甲○○就附表一編號1 、4 所示犯行，均有累犯加 重及偵審自白減刑事由，依刑法第71條第1 項規定，應先加 後減（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）；就附表一 編號2 所示犯行，有累犯加重及偵審自白、未遂減刑事由 ，依刑法第71條第1 項、第70條之規定，應先加後遞減（法 定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）；就附表一編號5 所 示犯行，有累犯加重及供出毒品來源、偵審自白、未遂減刑 事由，依刑法第71條第1 項、第70條之規定，應先加後遞減 （法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。
四、上訴論斷之理由：
㈠原審就被告甲○○所犯附表一編號1、2、4部分，審酌被告甲○○ 明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律 禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，殊值非難；惟念及其 後坦承犯行，態度尚可；另酌以附表一編號1 、4 所示部分 ，販賣之甲基安非他命數量、金額尚非甚鉅，又附表一編號 2 所示部分，扣案之第二級毒品甲基安非他命未及流入市 場，於第三人取得前即遭警查獲，且與員警約定交易之第二 級毒品之數量、金額，亦非甚鉅；兼衡其於本案之前已因販 賣第二級毒品，經檢察官提起公訴，或經法院判刑之素行， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；暨其於原審審理 時陳稱因自己有在施用毒品，花費太大而為本案販賣毒品犯 行之動機，高中畢業之智識程度，入監前在家幫忙工作，每 月收入約新臺幣(下同)2 至3 萬元，未婚之生活狀況等一切 情狀，就被告甲○○附表一編號1、2、4犯行，分別量處如附 表一編號1 、2、4 「宣告刑」欄所示之刑。本院審理後， 認原判決就此部分量刑核屬妥適，並無任何偏重不當或違法 之處。被告甲○○上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無 理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告甲○○所犯附表一編號5部分，認此部分罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○就附表一編 號5 所示犯行，已因其供出毒品來源而查獲鍾佳哲，業如前 述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，依法自有未合。被告甲○○上訴意旨執此指摘原判決上開 部分量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於被告甲 ○○犯附表一編號5部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。本院 審酌被告甲○○明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除， 詎其無視法律禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，殊值非 難；惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可；另酌以被告甲○○此 部分與員警約定交易之第二級毒品之數量、金額非鉅；兼衡 被告甲○○於本案之前已因販賣第二級毒品，經檢察官提起公 訴，或經法院判刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查；暨其自陳高中畢業之智識程度，入監前在家幫忙 工作，每月收入約2 至3 萬元，未婚之生活狀況等一切情狀 ，就被告此部分犯行量處有期徒刑2年。
㈢被告甲○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處 之刑，經本院審酌被告甲○○所犯如附表一編號1 、2 、4 、 5 所示之販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，其販 賣之對象雖為王逸翔、黃子軒及喬裝買家之員警等人，惟其 犯罪手法相似，侵害之法益相近，被告甲○○之犯罪時間集中
在109 年8 月至同年12月間，所為上開犯行，實質侵害法益 之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質 累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵， 有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依刑 法第51條第5 款之規定，就被告甲○○所犯如附表一編號1 、 2 、4 、5 所示之4 罪，定其應執行刑如主文欄第4項所示 之刑。
乙、無罪部分（即被告甲○○被訴如附表一編號3 所示部分）：一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持 有、販賣，竟與共同被告蘇品嘉共同基於販賣第二級毒品以 營利之犯意聯絡，以由被告甲○○提供甲基安非他命，共同被 告蘇品嘉利用網路聊天室尋找購毒者進行交易，於附表一編 號3 所示時、地，為附表一編號3 所示販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，喬裝買家之員警於109 年9 月13日15時30分 許，在高雄市○○區○○路000 號之「上陞飯店」303號房，與 共同被告蘇品嘉交易時，當場逮捕共同被告蘇品嘉，因而止 於未遂。因認被告甲○○此部分共同涉犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪嫌 云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑證據及其認定之 理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定 有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項及第301 條第1 項分 別定有明文。另被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法意旨乃在防 範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上 之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所 謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者 ，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互 利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又，認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於
被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第 816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨 參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有附表一編號3 所示共同販賣第二級 毒品未遂罪嫌，係以被告甲○○於偵查中之供述、證人即共同 被告蘇品嘉於警詢及偵查中之證述、被告甲○○與共同被告蘇 品嘉之LINE對話紀錄為其論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何附表一編號3 所示共同販賣第二 級毒品未遂犯行，辯稱：蘇品嘉與喬裝買家之員警交易之毒 品是我要給蘇品嘉施用的，蘇品嘉私下跟喬裝買家之員警交 易，我不知道等語。
五、經查：
㈠被告甲○○於110 年4 月1 日檢察官訊問及原審準備程序時， 雖承認有與共同被告蘇品嘉共同為附表一編號3 所示販賣第 二級毒品未遂犯行（見偵三卷第171 頁，原審訴字卷第183 頁），惟於原審審理時及本院審理中均否認有此次共同販賣 第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，並辯解如上。觀之被告 甲○○於遭查獲後隔日即109 年12月9 日檢察官訊問及原審法 院羈押程序訊問時，即否認犯行，辯稱：我與蘇品嘉於附表 一編號1 所示時間，一起去楠梓找藥頭後，就沒有再遇過蘇 品嘉，我沒有印象蘇品嘉有再來找過我等語（見偵三卷第42 頁，聲羈卷第22頁）；嗣被告甲○○於110年4月1日偵查中供 稱:「《問:109年9月13日15時30分，是否與蘇品嘉共同以800 0元販賣甲基安非他命給警察喬裝之購毒者，由蘇品嘉前往 交付毒品並收取購毒價金?(提示蘇品嘉偵卷附數位採證資料 )》我想起來了，這部分我承認。」，被告復於原審準備程序 時表示:對於檢察官起訴之犯罪事實和所犯罪名承認犯罪， 附表一編號3販賣時間、地點及毒品之價金、數量及種類沒 有意見，賣8000元的獲利我不知道，要問蘇品嘉等語(見偵 三卷第172頁，原審卷第183-185頁)。被告甲○○之供詞前後 迥異，則其於110 年4 月1 日檢察官偵訊及原審準備程序所 為之自白是否真實可信，即有疑問。依刑事訴訟法第156 條 第2 項規定，需要有其他補強證據，以判斷被告甲○○上開自 白之真實性。
㈡證人蘇品嘉於警詢固於警詢時證稱：「(問:你與藥頭『和藹可 親』【指被告甲○○】如何分工?)我們在通訊軟體聊天室上找 客人，然後由我或『和藹可親』再拿安非他命去跟客人交易， 如果是我去交易安非他命所得，我再將錢匯回去給『和藹可 親』。」、「甲○○是我的毒品上游，我負責找毒品買家，甲○ ○負責提供要販賣的安非他命，如果我在網路上找到毒品買 家，我就會聯繫甲○○，告知我這邊有毒品買家，並幫毒品買 家向甲○○報價，如果價錢甲○○可以接受，就會由我或甲○○自 己去跟毒品買家交易。」等語（見警三卷第16頁、警一卷第 166 頁）；復於偵查中證稱：「109 年9 月13日要跟員警交 易的毒品是我前1 、2 個禮拜跟被告甲○○聯絡時，甲○○先給 我的，我賣出去後再回錢給甲○○，我每次要賣的時候都會先 問他價錢再賣，如果毒品在我身上，我不一定會問他，我自 己決定價格。」等語（見偵一卷第80頁）。惟證人蘇品嘉於 原審審理時翻異前詞，改證稱：甲○○放在我身上的毒品是要 讓我施用，我沒有施用所留存的，我身上不會有甲○○要給我 販賣的毒品，附表一編號3 所示的交易，是我在網路跟喬裝 買家的員警先聊天，講好價錢、時間，由我自己拿東西去交 易的，我沒有告訴甲○○此次交易，錢我要自己賺，因為我身 上有東西可以去交易等語（見原審訴字卷第318 、320 、32 2-323 頁），否認就附表一編號3 所示犯行，與被告甲○○有 犯意聯絡及其交付予喬裝買家之員警的甲基安非他命是被告 甲○○交給其販賣的；然於檢察官詢問：「就附表一編號3 所 示犯行，你也是去找到買毒品的買家後，然後扮演好幫甲○○ 販毒的角色」等語時，又答稱：「是」（見原審訴字卷第32 1 頁）。則證人蘇品嘉就附表一編號3 所示販賣第二級毒品 未遂犯行，與被告甲○○有無犯意聯絡、其交付予喬裝買家之 員警的甲基安非他命是否係被告甲○○放在其身上要供販賣所 用等節，前後供述不一，且供詞反覆，顯有瑕疵，不能作為 判斷被告甲○○於偵查時自白真實性之補強證據。 ㈢被告甲○○於109年9月13日本案查獲前，雖多次與蘇品嘉以LIN E聯絡，其中內容有照片及「你知道？」、「不」、「怎」 等文字，被告又於109年9月14日本案查獲後，以LINE傳問號 貼圖給蘇品嘉等情，有LINE通聯紀錄可參(偵查卷第311-313 頁)，惟上開通聯內容真意不明，無從作為判斷被告甲○○上 開自白真實性之補強證據。至於蘇品嘉於109年9月13日本案 查獲前，以LINE聯絡被告甲○○，提及「要拿但人怪怪」乙節 ，有LINE通聯紀錄可參(偵查卷第312頁)。此部分被告甲○○ 於本院供稱：蘇品嘉問我有沒有意願要賣，他說他不認識， 他也沒見過面，但是他自己感覺也怪怪的，我騎機車過去現
場看，看了之後，發現是之前抓過我的警察假扮購毒者，我 就跟蘇品嘉說不要了，後面蘇品嘉私底下跟他交易，我不知 道等語(本院卷第196頁)，核與證人即共同被告蘇品嘉於原 審證述：「(檢察官問：有無甲○○拒絕賣毒品給買家的情形 ？)如果購買毒品的人行為怪怪的，甲○○會說不要賣給他。 」等語相符(見原審卷第319頁)。因此，此部分LINE聯絡內 容亦不足以使人確信被告甲○○有與蘇品嘉有如附表一編號3 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分 擔。此外，卷內並無證據可以證明共同被告蘇品嘉於109 年 9 月13日向喬裝買家之員警報價前，有先向被告甲○○確認本 次甲基安非他命之交易價格，或共同被告蘇品嘉與喬裝買家 之員警談妥交易時間、地點後，有再與被告甲○○聯繫拿取毒 品事宜。復觀之扣案如附表二編號7 至10所示之第二級毒品 甲基安非他命，其重量不一，並無單獨1 包之重量是被告甲 ○○與喬裝買家之員警約定交易之重量1 錢（約3.75公克）。 則共同被告蘇品嘉於原審審理時供稱：因我身上有東西（即 甲基安非他命），但不知道有多少，所以才帶電子磅秤到現 場秤重量，我身上的東西夠，本次交易沒有打算跟被告甲○○ 說，我要自己賺等語（見原審訴字卷第321 頁），尚非無據 。
㈣從而，被告甲○○雖曾於偵查中及原審準備程序時自白有與共 同被告蘇品嘉共同為附表一編號3 所示販賣第二級毒品未遂 犯行，但因被告甲○○於原審審理時及本院審理中否認犯行， 且證人即共同被告蘇品嘉之證詞前後不一，顯有瑕疵，而卷 內所附之LINE對話紀錄亦不足以證明被告甲○○有與共同被告 蘇品嘉共同為此次販賣第二級毒品未遂犯行，依罪證有疑利 歸於被告之原則，應認被告甲○○此部分之自白欠缺補強證據 ，附表一編號3所示犯罪不能證明。
㈤綜上所述，依檢察官起訴所憑事證，尚不足以證明被告甲○○ 有為附表一編號3 所示與蘇品嘉共同販賣第二級毒品未遂犯 行。卷內復查無其他證據足以補強被告甲○○偵查中及原審準 備程序時自白之真實性，而證人蘇品嘉之證詞亦有諸多矛盾 瑕疵，且無其他補強證據足資擔保其證述內容之真實性，故 自難僅以證人蘇品嘉有瑕疵之證述為被告甲○○不利之認定。 是以，本案現有證據既有合理之可疑，無法使本院形成被告 甲○○有罪之確信，自難僅以被告甲○○及共同被告蘇品嘉前後 不一之說詞，遽為不利於被告甲○○之認定。被告甲○○此部分 之犯罪既屬不能證明，自應就被告甲○○被訴附表一編號3 所 示共同販賣第二級毒品未遂部分，為無罪諭知。六、原審因而以不能證明被告甲○○犯附表一編號3所示販賣第二
級毒品未遂罪，而為被告甲○○無罪之諭知，核無違誤。檢察 官上訴意旨，指摘原判決此部分判決無罪不當，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官郭麗娟提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 書記官 王居珉
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 行為人 購毒者 交易時間（民國）/地點 交易方式、毒品種類及價金（民國/ 新臺幣） 對話紀錄 原審主文 1 甲○○、蘇品嘉 王逸翔 109 年8月16日0時55分後某時許 王逸翔於109 年8 月15日晚間某時許，在其友人住處向蘇品嘉表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，蘇品嘉於同日19時49分起至同日20時3 分許，以扣案如附表二編號13所示之OPPO廠牌行動電話裝載之通訊軟體LINE（下稱LINE）向甲○○確認第二級毒品甲基安非他命價格後，蘇品嘉以上揭行動電話裝載之LINE與王逸翔聯繫，並於同日23時3分許，向王逸翔收取價金2 萬5,000 元後，交給甲○○。蘇品嘉與甲○○一同前往前高雄市楠梓區某處，由甲○○出面以2萬5,000 元之價格向其上游購得重量約5錢之第二級毒品甲基安非他命後，交由蘇品嘉於左列時間，在左列地點將重量4 錢之甲基安非他命1 包交給王逸翔而完成交易。 甲○○與蘇品嘉之對話紀錄：警一卷第177 至183 頁 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號18、28所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市三民區九如路與慶雲路交岔路口附近王逸翔友人住處 蘇品嘉與王翔逸之對話紀錄：警一卷第241 至243 頁 蘇品嘉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號13所示之物沒收。（業經原審法院判處罪刑確定） 2 甲○○、陳進修（已歿） 喬裝買家之員警 109 年8月29日18時10分許 陳進修於109 年8 月14日某時許，在不詳處所，以扣案如附表二編號2 所示之蘋果廠牌行動電話連結網際網路後，登入BAND聊天室，在「南部人交流261 執著的睡不著」之公開群組內，以帳號「高屏160.56.26 」刊登：「需（香菸圖示）可敲限南部」等語，暗示販賣甲基安非他命之訊息。適於109 年8 月27日21時44分許，高雄市政府警察局三民第一分局員警執行網路巡邏勤務發現上述販賣毒品之訊息，遂喬裝買家與陳進修攀談，確認陳進修有在販賣毒品之情事，雙方達成以3,500 元之價格交易1 公克之甲基安非他命。嗣喬裝買家之員警於109 年8月29日2 時5 分起至同日17時50分許，以LINE與暱稱「招人煩爆杯王」之陳進修相約在左列地點交易。陳進修同時於109 年8 月29日16時32分起至17時36分止，以LINE與暱稱「和藹可親」之甲○○聯繫，並於同日17時36分許，向甲○○拿取如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，再於左列時間抵達左列地點，將之交付予喬裝買家之員警，員警立即表明身份，進而逮捕陳進修，因而止於未遂。 甲○○與陳進修之對話紀錄：警一卷第147 至163 頁 甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬；扣案如附表二編號18、28所示之物均沒收。 高雄市○○區○○路 000號之「上陞飯店」303 號房 陳進修與喬裝買家員警之對話紀錄：警二卷第23至25頁 3 蘇品嘉 喬裝買家之員警 109 年9月13日15時30分許 蘇品嘉於109 年8 月29日17時13分許，在不詳處所，以扣案如附表二編號13所示之OPPO廠牌行動電話連結網際網路後，登入BAND聊天室，在「高雄高品執惡魔帶你一起hi大主能一起探討私密」之公開群組內，以帳號「啊嘉」刊登：「高雄營需要可私」等語，暗示販賣甲基安非他命之訊息。適於109 年9 月12日5 時26分許，高雄市政府警察局三民第一分局員警執行網路巡邏勤務發現上述販賣毒品之訊息，遂喬裝買家與蘇品嘉攀談，蘇品嘉向喬裝買家之員警表示1 錢（約3.75公克）甲基安非他命之價格係8,000元，喬裝買家之員警應蘇品嘉之要求提供LINE帳號供後續聯繫。喬裝買家之員警遂於同年月12日5 時30分起至同日5 時40分許，以LINE與暱稱「嘉」之蘇品嘉聯繫交易毒品事宜。蘇品嘉即於左列時間抵達左列地點，向喬裝買家之員警收受8,000 元之價金，員警當場表明身分，進而逮捕蘇品嘉，因而止於未遂。 警三卷第37至39頁 蘇品嘉犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號7 至10所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬；扣案如附表二編號3 、13所示之物均沒收。 （業經原審法院判處罪刑確定） 高雄市○○區○○路 000號之「上陞飯店」207 號房 4 甲○○ 黃子軒 109 年10月4 日23時59分後某時許 黃子軒於109 年10月4 日23時2 分起至同日23時59分許，以LINE與甲○○所持用如附表二編號18所示之蘋果廠牌行動電話裝載之LINE暱稱「和藹可親」聯繫購買毒品事宜後，甲○○於左列時間，在左列地點，以2,000 元之價格販賣0.8 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包予黃子軒。嗣於翌（5 ）日0 時18分許，黃子軒至自動櫃員機將上開購毒價金存入甲○○使用之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內。 警一卷第197至199頁 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號18、28所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○路00號神奇遊藝場前 5 甲○○ 喬裝買家之員警 109 年12月8 日18時17分許 甲○○於109 年11月25日19時47分前某時許，以扣案如附表二編號18所示之蘋果廠牌行動電話連結網際網路後，以暗示販賣第二級毒品甲基安非他命之暱稱「專車送達（調「香菸圖案」）」登入GRINDR聊天室，欲吸引想購買毒品之不特定第三人見其暱稱後與其聊天。適於109 年11月25日19時47分許，高雄市政府警察局三民第一分局員警執行網路巡邏勤務發現，遂喬裝買家與其攀談，員警確認甲○○有在販賣毒品之情事後，於109 年12月8 日18時9分許，雙方達成以3,000 元之價格交易重量約1 公克甲基安非他命之合意，並相約在左列地點進行交易。嗣甲○○於左列時間抵達左列地點，將如附表二編號14所示之甲基安非他命1 包交給喬裝買家之員警，員警立即表明身份，甲○○隨即徒步逃跑至高雄市○○區○○○路000 號前，為警逮捕，因而止於未遂。 警一卷第33至43頁 甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號14至17所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬；扣案如附表二編號18、28所示之物均沒收。 高雄市○○區○○○路000號前
附表二：扣案物
編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 執行時間：109 年8 月29日18時起至同日18時10分；執行處所：高雄市○○區○○路000 號303 號房；受執行人：陳進修 1 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.95公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.709 公克、檢驗後淨重0.691公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 於附表一編號1 所示犯行，由被告甲○○提供，陳進修交付予喬裝買家之員警的甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 2 蘋果廠牌玫瑰行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚；IMEI：000000000000000 ） 無 陳進修所有，於附表一編號1 所示犯行，供其與被告甲○○、喬裝買家之員警聯絡交易毒品之用 不宣告沒收【已於110 年8月2 日發還陳進修之家屬】 執行時間：109 年9 月13日15時13分至同日15時30分；執行處所：高雄市○○區○○路000 號207 號房內；受執行人：蘇品嘉 3 電子磅秤1 台 無 被告蘇品嘉所有，供其於附表一編號3 所示犯行，秤量分裝毒品之用 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收 4 千元紙鈔1 張（編號：RV270691AT） 無 被告蘇品嘉所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 5 千元紙鈔1 張（編號：SY090592CM） 無 被告蘇品嘉所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 6 千元紙鈔1 張（編號：RY130551BS） 無 被告蘇品嘉所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 7 第二級毒品安非他命1 瓶（含包裝瓶1 個，毛重22.58公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重4.909 公克、檢驗後淨重4.890公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 被告蘇品嘉所有，供其於附表一編號3 所示犯行，與喬裝買家之員警交易之甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 8 第二級毒品安非他命1 瓶（含包裝瓶1 個，毛重4.84公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.261 公克、檢驗後淨重0.252公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 被告蘇品嘉所有，供其於附表一編號3 所示犯行，與喬裝買家之員警交易之甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 9 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重2.59公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重2.314 公克、檢驗後淨重2.304公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 被告蘇品嘉所有，供其於附表一編號3 所示犯行，與喬裝買家之員警交易之甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 10 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.66公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.465 公克、檢驗後淨重0.455公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 被告蘇品嘉所有，供其於附表一編號3 所示犯行，與喬裝買家之員警交易之甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 11 毒品咖啡包1 包（含包裝袋1 只，毛重5.39公克） 無 被告蘇品嘉所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 12 毒品咖啡包1 包（含包裝袋1 只，毛重5.53公克） 無 被告蘇品嘉所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 13 OPPO 廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚；IMEI：000000000000000 ；000000000000000） 無 被告蘇品嘉所有，供其於附表一編號1 、3 所示犯行，與共同被告甲○○、購毒者王逸翔及喬裝買家之員警聯絡交易毒品之用 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收 執行時間：109 年12月8 日18時17分起至同日18時42分；執行處所：高雄市○○區○○○路000 號前；受執行人：甲○○ 14 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.99公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.728 公克、檢驗後淨重0.703公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約77.32 ％，檢驗前總純質淨重約0.563 公克 被告甲○○所有，於附表一編號5 所示犯行，交付予喬裝買家之員警之甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 15 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重3.72公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重3.374 公克、檢驗後淨重3.355公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約80.59 ％，檢驗前總純質淨重約2.719 公克 被告甲○○所有，於附表一編號5 所示犯行，販賣剩餘之甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 16 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.79 公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.574 公克、檢驗後淨重0.557公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約66.47 ％，檢驗前總純質淨重約0.382 公克 被告甲○○所有，於附表一編號5 所示犯行，販賣剩餘之甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 17 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.63公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.451 公克、檢驗後淨重0.432公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約91.81 ％，檢驗前總純質淨重約0.414 公克 被告甲○○所有，於附表一編號5 所示犯行，販賣剩餘之甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 18 蘋果廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000 ） 無 被告甲○○所有，供其於附表一編號1 、2 、4 、5 所示犯行，與共同正犯蘇品嘉、共犯陳進修、購毒者黃子軒及喬裝買家之員警聯絡交易毒品之用 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收 執行時間：109 年12月8 日18時50分至同日19時5 分；執行處所：高雄市○○區○○○路000 號（三民派出所）；受執行人：甲○○（背包內扣得） 19 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重7.36公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重6.956 公克、檢驗後淨重6.930公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約75.89 ％，檢驗前總純質淨重約5.279 公克 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 20 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重3.75公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重3.496 公克、檢驗後淨3.472 公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約84.62 ％，檢驗前總純質淨重約2.958 公克 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 21 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重3.75公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重3.487 公克、檢驗後淨重3.467公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約85.46 ％，檢驗前總純質淨重約2.980 公克 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 22 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重3.76公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重3.492 公克、檢驗後淨重3.468公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約82.35 ％，檢驗前總純質淨重約2.876 公克 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 23 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重3.72公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重3.496 公克、檢驗後淨重3.474公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約83.06 ％，檢驗前總純質淨重約2.904 公克 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 24 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重3.73公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重3.471 公克、檢驗後淨重3.447公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約81.86 ％，檢驗前總純質淨重約2.841 公克 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 25 第二級毒品安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重1.77公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨1.513 公克、檢驗後淨重1.492 公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 ③純度約88.75 ％，檢驗前總純質淨重約1.343 公克 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 26 毒品咖啡包1 包（含包裝袋1 只，毛重4.92公克） ①外觀及送驗說明：沖泡飲品黑色1 包，檢驗前淨重4.176 公克、檢驗後淨重3.533 公克 ②檢驗結果：含第三級毒品Mephedrone成分 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 27 毒品咖啡包1 包（含包裝袋1 只，毛重4.85公克） ①外觀及送驗說明：沖泡飲品黑色1 包，檢驗前淨重4.004 公克、檢驗後淨重3.367 公克 ②檢驗結果：含第三級毒品Mephedrone成分 被告甲○○所有，供其自己施用，與本案無直接關係 不宣告沒收 28 電子磅秤1 台 無 被告甲○○所有，供其於附表一編號1 、2 、4 、5 所示犯行，秤量分裝毒品之用 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收