臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第75號
上 訴 人
即 被 告 鄭清澤
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 王正位
選任辯護人 張清富律師
上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
110年度原訴字第7號中華民國110年11月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第955號；移送併辦：臺
灣屏東地方檢察署110年度偵字第3597號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○共同犯發起犯罪組織罪之罪刑（即對附表編號⒊所示被害人部分）、共同對「施文」（即附表編號⒈所示被害人）犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪之罪刑，及定執行刑部分均撤銷。
丁○○共同犯發起犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。又犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪（即對附表編號⒊所示被害人部分），累犯，處有期徒刑玖月。甲○○共同犯發起犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。又犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪（即對附表編號⒊所示被害人部分），累犯，處有期徒刑拾月。其他上訴駁回（即原判決關於沒收部分，及對附表編號⒉、編號⒋至編號⒗所示之人犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪部分）。
丁○○上開經撤銷改判部分諭知之刑，與駁回上訴部分諭知之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
甲○○上開經撤銷改判部分諭知之刑，與駁回上訴部分諭知之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、丁○○、甲○○共同基於發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織 之犯意聯絡及行為分擔，於民國109年11月間，由甲○○陸續 招募張益東、吳家橙、葉俊賢、潘志盛、李宇森、張智勛、 沈尉融、林宥翔、簡聖堯；由丁○○招募林萬鏞加入犯罪組織
，張益東、吳家橙、葉俊賢、潘志盛、李宇森、張智勛、林 萬鏞、沈尉融、簡聖堯、林宥翔受招募後亦均陸續加入（張 益東、吳家橙、葉俊賢、潘志盛、李宇森、張智勛、林萬鏞 、沈尉融、簡聖堯均已經另案本院判決；林宥翔經另案原審 法院判決確定），而組成三人以上，以實施詐術為手段，具 有持續性及牟利性之有結構性組織（下稱本案詐欺集團）。 本案詐欺集團之分工為：由丁○○負責提供資金、聯繫販賣個 資集團、電信系統集團、水房及車手集團；甲○○負責架設網 路，擔任電腦手掌控全局、購置本案詐欺集團運作所需之物 、出面向不知情之人江旭盛承租位在屏東縣○○鎮○○路000號 之O○○○○旅宿（下稱○○民宿）作為電信詐欺機房、綜理本案 詐欺集團內各類運作事務、提供詐騙講稿、禁止成員攜帶私 人手機、發放工作用手機、控管工作時間、管制成員出入、 配送日常生活用品，而共同發起、主持、操縱、指揮本案詐 欺集團。張益東、吳家橙、葉俊賢、潘志盛、李宇森、張智 勛、林萬鏞、沈尉融、簡聖堯於109年11月間陸續進駐○○民 宿擔任話務手；林宥翔則接續於109年12月26日、109年12月 28日、110年1月5日、110年1月6日與甲○○聯繫，依甲○○之指 示，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車接送本案詐欺集團 人員進出○○民宿、搬運相關物品、採買日常生活用品，及於 109年12月30日提供該車予甲○○進出○○民宿使用。二、本案詐欺集團犯罪模式為：利用上開分工，由丁○○向販賣個 資集團購買及甲○○自行上網搜尋不特定旅日華人電話，再由 甲○○透過電信系統集團提供之電腦程式隨機發送詐欺語音訊 息封包（每輸入1個號碼即可延伸發送5,000至1萬個號碼， 迄查獲止延伸發送約100萬個號碼），而以電子通訊對公眾 散布，俟接收上開語音訊息之被害人回撥後，由擔任一線話 務手之吳家橙、潘志盛、李宇森、張智勛、林萬鏞、沈尉融 、簡聖堯假冒中國駐日大使館人員，佯稱涉及洗錢案件云云 施用詐術，旋將騙取之被害人資料傳送至本案詐欺集團使用 之通訊軟體Telegram群組「專職捕魚」，再以話務系統將電 話轉接至擔任二線話務手之張益東、葉俊賢及兼任二線話務 手之丁○○假冒中國長沙公安局公安「劉正東」，佯稱資金清 查云云施用詐術，復將被害人之資料傳送至通訊軟體Telegr am群組「捕魚2號」，使甲○○獲悉後，立即製作「長沙市國 家保密局保密協議條款同意書」等假公文資料提供二線話務 手利用，且以通訊軟體Skype、WeChat製作筆錄以取信被害 人，致被害人陷於錯誤後，由丁○○透過通訊軟體Skype聯繫 真實姓名年籍不詳、綽號「隊長」之上游三線犯罪集團，並 透過水房及車手集團，提供日本銀行之人頭帳戶供被害人匯
款後提領收水，丁○○再透過不詳管道收取本案詐欺集團所分 配之獲利，並約定成功騙取金額之7%給予一線話務手、9%給 予二線話務手、依獲利總額之2%給予甲○○作為報酬，剩餘獲 利則為丁○○所收取。
三、丁○○、甲○○、張益東、吳家橙、葉俊賢、潘志盛、李宇森、 張智勛、林萬鏞、沈尉融、簡聖堯共同意圖為自己不法之所 有，基於三人以上以電子通訊對公眾散布而詐欺取財之犯意 聯絡，著手以前述分工及犯罪模式，利用丁○○所有扣案如附 表編號1至3、7、9至16、18、26至28、30至33、35至39、4 5至47所示之物，自109年12月18日下午4時許起，至110年1 月12日上午11時40分許遭查獲時為止，按附表所示之時間 ，以撥打電話或傳送訊息方式向「施文」等16名被害人實施 詐欺取財犯行，惟尚未詐得任何款項而未遂。嗣為警據報持 法院核發之搜索票，於110年1月12日11時40分許，在○○民宿 執行搜索，扣得如附表編號1至49所示之物；又經林宥翔同 意搜索，於110年1月12日下午5時35分許，在屏東縣○○鎮○○ 路00號，扣得如附表編號50所示之物，及於110年1月12日1 8時3分許，在屏東縣○○鎮○○路00號前，扣得如附表編號51 所示之物，循線查悉上情。
四、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局及屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明
一、供述證據部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本 判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除依法原已符 合傳聞例外而有證據能力者外，已經檢察官、上訴人即被告 丁○○（以下稱被告丁○○）、上訴人即被告甲○○（以下稱被告 甲○○），及二人之辯護人於審理期日同意為證據使用，並經 本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明 力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當， 認為均有證據能力，得為證據。
㈡又按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐 行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。 組織犯罪防制條例第12條第1項中段，定有明文。本案因被 告被訴事實兼有違反組織犯罪防制條例及其他罪名之犯罪，
然為考量程序經濟、避免欠缺實益之長篇幅及無謂重複， 於後開認定事實所引用之供述證據中，就上開程序以外之證 人陳述經合併臚列於所憑證據者，均排除其作為認定被告關 於違反組織犯罪防制條例犯罪事實之依據，先此敘明。二、非供述證據部分
卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告二人於警詢、偵訊、原審法院訊問 、準備程序、審理中及本院審理時均坦承不諱（偵卷㈠第17 頁至第37頁、第79頁至第93頁、第97頁至第112頁、第157頁 至第171頁；偵卷㈤第5頁至第14頁、第33頁至第41頁、第57 頁至第59頁；聲羈卷第19頁至第22頁、第39頁至第42頁；原 審卷㈠第182頁；原審卷㈢第23頁至第24頁；原審卷㈣第44頁、 第80頁至第81頁；本院卷第225頁、第318頁），核與證人即 共同被告丁○○、甲○○、張益東、吳家橙、葉俊賢、潘志盛、 李宇森、張智勛、林萬鏞、沈尉融、林宥翔、簡聖堯於警詢 、偵查、本院羈押訊問、證人即○○民宿負責人江旭盛於警詢 、偵查、證人即被害人丙○○、乙○○、戊○○、證人即江旭盛之 配偶侯逸岑於警詢中之證述大致相符呼應（偵卷㈠第17頁至 第37頁、第79頁至第93頁、第97頁至第112頁、第157頁至第 171頁、第175頁至第178頁、第181頁至第186頁、第249頁至 第258頁、第265頁至第275頁、第279頁至第292頁、第313頁 至第326頁、第337頁至第347頁、第351頁至第365頁、第399 頁至第408頁；偵卷㈡第5頁至第17頁、第59頁至第65頁、第6 9頁至第84頁、第119頁至第129頁、第133頁至第146頁、第1 87頁至第194頁、第197頁至第208頁、第231頁至第247頁、 第259頁至第273頁、第297頁至第311頁、第319頁至第329頁 、第397頁至第405頁、第409頁至第437頁、第473頁至第481 頁；偵卷㈢第5頁至第11頁、第23頁至第27頁、第43頁至第47 頁、第379頁至第383頁、第397頁至第401頁、第405頁至第4 08頁；偵卷㈣第169頁至第170頁；偵卷㈤第5頁至第14頁、第3 3頁至第41頁、第57頁至第59頁、第107頁至第112頁、第131 頁至第138頁、第141頁至第148頁、第183頁至第189頁、第2 03頁至第211頁、第227頁至第234頁、第247頁至第250頁、
第255頁至第261頁、第275頁至第278頁、第283頁至第288頁 、第299頁至第302頁、第307頁至第313頁、第321頁至第331 頁、第339頁至第349頁、第357頁至第368頁、第381頁至第3 84頁；聲羈卷第19頁至第22頁、第39頁至第42頁、第59頁至 第62頁、第75頁至第78頁、第95頁至第98頁、第115頁至第1 18頁、第135頁至第138頁、第155 頁至第158頁、第175頁至 第178頁、第195頁至第198頁、第213頁至第216頁），復有 臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、原審法院109年聲搜字第1 213號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表、○○民宿平面圖、丁○○手機錄音檔譯文（迷彩 手機殼）、經甲○○指認為丁○○所有之IPhone6s手機內錄音檔 譯文（證物編號C5）、編號A3平板截圖、編號A1手機截圖、 編號A2手機截圖、屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄及扣 押物品目錄表、自願受搜索同意書、領回保管條、車輛詳細 資料報表、丙○○提供之照片及手機畫面截圖、乙○○提供之照 片及手機畫面截圖、戊○○提供之照片及手機畫面截圖、王小 歪等人詐欺機房案監視器時序表、查扣詐欺案證物照片、屏 東縣政府警察局數位證物現場初勘報告、○○民宿一、二、三 樓平面圖及民宿外觀照片、Google地圖、Google街景圖、監 視器畫面截圖等件在卷足憑（偵卷㈠第957頁、第113頁至第1 15頁、第119頁、第153頁至第154頁、第179頁、第195頁至 第205頁、第375頁至第379頁；偵卷㈡第19頁至第25頁、第89 頁至第91頁、第217頁、第251頁、第315頁、第345頁至第34 9頁、第353頁至第359頁、第367頁、第371頁；偵卷㈢第15頁 至第21頁、第29頁至第41頁、第49頁至第377頁、第417頁至 第421頁；偵卷㈤第235頁至第236頁、第369頁至第373頁；原 審卷㈢第9頁至第13頁），又有如附表編號⒈至⒊、⒎、⒐至⒗、 ⒙、至、至、至、至所示之物扣案可佐。足徵被告 二人之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。 ㈡綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告二人上述犯行均堪 認定，應依法論科。
二、論罪
㈠核被告二人所為，就附表編號⒈所示被害人「施文」部分（ 本案首次，於109年12月18日下午4時許下手實行），均係犯 組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、同條 例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4 第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公 眾散布而詐欺取財未遂罪；就附表編號⒉至編號⒗，即「趙 亞杰」、丙○○、「王英敏」、「劉慧儀」、「母親王姝」、 「周紫薇」、「楊佳浩」、「林兆亮」、乙○○、「賀來一生
」、「挂川女大妹1/12」、戊○○、「Vickers Edward Antho y」、「李賽」、「吳依凡」等15名被害人部分，均係犯刑 法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以 電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪（15罪）。被告二人 主持、操縱、指揮本案詐欺集團之行為，均為發起行為所吸 收，不另論罪。
㈡被告二人共同發起本案詐欺集團，甲○○招募張益東、吳家橙 、葉俊賢、潘志盛、李宇森、張智勛、沈尉融、林宥翔、簡 聖堯，丁○○招募林萬鏞加入犯罪組織，分工合作對被害人施 用詐術，雖發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之時、地 與三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂之時 、地，在自然意義上非完全一致，然三者仍有部分重合，且 犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，均應就上開首次犯行，各依刑法第55條前段想 像競合犯之例，從一重之發起犯罪組織罪處斷。 ㈢被害人丙○○、乙○○、戊○○均已製作警詢筆錄在案，堪認為現 實存在之自然人，另被害人「周紫薇」、「Vickers Edward Anthony」、「吳依凡」、「挂川 女 大妹1/12」、「賀 來一生」、「母親王姝」、「趙亞杰」、「林兆亮」、「楊 佳浩」、「施文」、「李賽」、「王英敏」、「劉慧儀」之 真實姓名年籍雖均屬不詳，然依屏東縣政府警察局數位證物 現場初勘報告（偵卷㈢第119頁、第125頁、第141頁、第145 頁、第161頁、第171頁、第219頁、第287頁、第319頁至第3 25頁、第351頁、第371頁至第375頁），顯示本案詐欺集團 成員均已經與其等聯絡，並將答覆內容製作筆記留存，甚至 有被害人拍攝並傳送之身分證明文件，可見本案詐欺集團成 員確實均已對其等施用詐術，亦均可認定其等分別為現實存 在並可資特定其人格之人，應依被害人數、被害次數決定罪 數，故除前述首次犯行論以想像競合犯之外，被告二人對其 餘15名被害人所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐 欺取財未遂罪（15罪）間，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
㈣按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅 於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認 識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參 與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要 ，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯
之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體， 團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須 負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。 且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。而電話詐騙之犯罪型態，自 架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙 電話機房平台，至撥打電話實行詐騙、指定被害人交付款項 、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團 性犯罪（最高法院110年度台上字第731號判決意旨參照）。 本件被告甲○○於警詢中供稱：詐欺集團實際負責人為丁○○及 伊。伊跟丁○○很多年前在關山的土地公廟那邊認識的，認識 很久了，在109年11月左右，我們約在天鵝湖前面的統一超 商談論要籌組詐欺機房的事情，約定由伊去找房子作為機房 及去招募成員，資金的部分都由他處理等語（偵卷㈠第22頁 、第27頁），被告丁○○於偵查中供稱：機房算是伊籌組，一 開始伊跟甲○○討論籌組，伊負責找資源，甲○○負責找人跟民 宿，找資源包含找資金，伊會把找到的資金給甲○○去付民宿 等費用支出等語（偵卷㈠第164頁），關於被告二人謀劃而分 工合作籌組本案詐欺集團等情，自承明確，是被告二人就前 述犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈤臺灣屏東地方檢察署檢察官110年度偵字第3597號移送併辦部 分，與起訴犯罪事實為同一案件，為起訴效力所及，應併予 審理。
三、刑之加重減輕
㈠刑之加重事由
⒈按司法院釋字第775號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1項 累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪之 一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其最 低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑， 將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比 例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最低 本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相 當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋 意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1 項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高 法院109年度台上字第5669號判決意旨參照）。 ⒉被告丁○○前因剝奪行動自由案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度交訴字第68號判決判處有期徒刑4月確定，於105年11月 30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可佐。
⒊被告甲○○前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以1 05年度訴字第261號判決判處有期徒刑3月確定，於106 年6 月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 。
⒋被告二人均於有期徒刑執行完畢後5年內，因故意而再犯本件 有期徒刑以上之數罪，均為累犯，依前述說明，因本案並無 「應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形」， 均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告之辯護人雖均 以渠前案之犯罪態樣與本案有異為由，認為不應加重其刑。 然被告二人之前案分別為轉讓毒品、妨害自由，對於社會秩 序與安全之危害顯明，乃其經徒刑執行完畢，猶變本加厲， 進而糾集眾人合力分工而再犯本件組織犯罪及加重詐欺取財 犯行，危害社會，足見二人前案犯罪之惡性並未因刑之執行 而獲得矯正，刑罰反應力確屬薄弱，自應依累犯之規定加重 其刑。
㈡刑之減輕事由
1.組織犯罪防制條例第8條第1項後段
⑴按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，同條例第8條第1項後段定有明文。 ⑵被告二人就發起犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白，前已 敘及，均應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑。 2.組織犯罪防制條例第8條第2項後段
⑴按犯組織犯罪防制條例第4條、第6條之罪，偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第8條第2項後段規定甚明。 ⑵按一行為觸犯數罪名之想像競合犯從較重之罪處斷，其立法 目的在於對一行為作充分而不過分之評價，俾使行為人負與 其罪責相當之刑罰。復揆以刑法第55條前段就想像競合犯之 處斷，規定應從一重處斷，並於同條但書規定不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑，係採學理上之折衷處斷原則（ 或稱限制吸收原則），即以「重罪吸收原則」為主，兼採「 數罪組合原則」為輔，而輕罪之刑，除其最輕本刑有前述但 書所規定較重罪之最輕本刑為重，而依該但書規定形成學理 上所稱最輕本刑封鎖作用之情形外，在處斷上既為重罪所吸 收，亦即在處斷刑範圍形成後，實際量刑前，輕罪之刑已被 重罪之刑所涵蓋而形同不存在，難以想像有再依裁量而予以 減輕或免除其刑之必要與空間（最高法院110年度台上字第1 853號判決意旨參照）。
⑶被告二人關於招募他人加入犯罪組織罪均於偵查及審判中自 白，已如前述，惟因已從一重之發起犯罪組織罪處斷，且無
以招募他人加入犯罪組織罪之最輕本刑形成處斷刑之情形， 是被告二人招募他人加入犯罪組織犯行已無再依組織犯罪防 制條例第8條第2項後段減輕其刑之必要與空間，然於依刑法 第57條量刑時，將予審酌。
3.刑法第25條第2項：
⑴被告二人雖已著手對「施文」以外15名被害人施用詐術，然 並無證據證明有詐得任何款項，為未遂犯，爰均依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵至於被告二人對「施文」犯三人以上共同以電子通訊對公眾 散布而詐欺取財未遂罪部分，因已從一重之發起犯罪組織罪 處斷，且無以三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取 財未遂罪之最輕本刑形成處斷刑之情形，是被告二人此部分 之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂犯行 已無再依刑法第25條第2項減輕其刑之必要與空間，然於依 刑法第57條量刑時，將予審酌。
4.被告二人就前述犯行，分別均有上述一種加重事由、一種減 輕事由，皆應依法先加重後減輕之。
參、維持原判部分
原審認被告二人對附表編號⒉、編號⒋至編號⒗所示共14名被 害人實行之犯行，事證明確，均依刑法第339條之4第2項、 第1項第2款、第3款論罪，並各依刑法第25條第2項減輕其刑 ，另審酌現今社會詐欺風氣盛行，詐欺集團已猖獗多年，無 辜民眾遭詐騙之事屢見不鮮，不僅使被害人受有財產法益重 大損害，對於社會上勤勉誠實之公共秩序及善良風俗更有不 良之影響，被告二人竟無視國家取締詐欺集團決心，不思以 正途賺取所需，為圖不法利益，而為上述犯行，所為不僅破 壞、干擾社會正常交易秩序及社會大眾間之互信基礎，且有 損我國之國際形象，均應予非難；惟念及被告二人犯後均始 終坦承犯行，且本案並無證據證明有被害人完成匯款之情節 ；兼衡被告二人品行（構成累犯部分不重複評價）、如事實 欄所示之個別犯罪情節、角色分工（丁○○負責提供資金，就 犯罪能否順利發起一節實屬關鍵；甲○○擔任電腦手則於施行 詐術部分具重要作用）、於本院審理中自陳之智識程度與生 活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑9月。並就被告二人 對被害人「施文」、丙○○，及對上開14人犯罪案件關於沒收 部分，認為扣案如附表編號1至3、7、9至16、18、26至28 、30至33、35至39、45至47所示之手機、平板電腦、Wi-Fi 分享器、筆記型電腦、比特卡（SIM卡），均為供犯罪所用 之物，並為被告丁○○提供資金交由被告甲○○購買，堪認提供 資金之被告丁○○具有所有權，依刑法第38條第2項前段，於
被告丁○○各次罪刑項下宣告沒收等情。經核其認事用法均無 違誤，量刑亦稱妥適。被告二人以原審就上開部分判決之量 刑過重為由提起上訴，請求本院撤銷原判決，即無理由，應 予駁回。
肆、撤銷改判部分
㈠上訴論斷
原審就被告二人對附表編號⒈、編號⒊即被害人「施文」、 丙○○犯罪之事證明確並予論罪科刑，固非無據。惟：⑴106年 4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3 條第3項規定：「 犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工 作，其期間為3年。」之規定，於原審判決後，已於110年12 月10日經司法院釋字第812號解釋（嗣107年1月3日修正公布 第3 條，但本項並未修正）認為就受處分人之人身自由所為 限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲 法第8條保障人身自由之意旨不符，並宣告應自解釋公布之 日起失其效力。原審未及審酌而仍就被告二人所犯關於違反 組織犯罪防制條例犯行諭知強制工作，即有未合。⑵行為人 於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之 行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直 至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。 故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合 ，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益， 屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為 密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪 之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑 即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。本 案被告二人發起之犯罪組織共同所犯多次加重詐欺取財犯行 中，以附表編號⒈所示對被害人「施文」所為者，其發生時 間最早，依前開說明，自應就該次為發起犯罪組織罪時間較 為密切之首次加重詐欺犯行論以發起犯罪組織罪及加重詐欺 罪之想像競合犯。乃原審法院捨此而另以附表編號⒊所示對 被害人「丙○○」所為犯罪論以發起犯罪組織罪，亦有未恰。 被告二人以原審量刑過重而提起上訴，雖無理由，然原判決 既有上開違誤，連同以此部分為基礎所為定執行刑之諭知， 均屬無可維持，應由本院就原審此部分之判決，一併撤銷， 另為適當之判決。
㈡量刑
爰審酌被告丁○○為65年O月OO日出生、受有高職肄業教育程 度、案發時從事水電、裝潢為業之人，本件犯罪時年44歲； 被告甲○○為75年O月OO日出生、受有高中肄業教育程度、案
發時從事喪儀社工作為業之人，本件犯罪時年34歲，有二人 之年籍資料附卷可參，並據渠二人於原審及本院審理時自陳 在卷。又二人此前除構成累犯要件之執行紀錄已如前述，不 再重複評價者外，均有毒品等其他前案犯罪之紀錄，有二人 之臺灣高等法院被告全國前案紀錄附卷可憑，素行非佳。並 考量被告丁○○、甲○○二人前開發起犯罪組織之規模及召募成 員之對象，為實施詐欺取財而成立犯罪組織之犯罪目的，其 組織繼續存在、運作之時間長度，對於社會秩序所生危害之 程度；及其二人犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐 欺取財未遂罪，其各次犯行具體參與人數之規模、選擇之對 象，使用電子通訊之種類及內涵，及其未遂犯行已經實現犯 罪構成要件之程度，不僅破壞、干擾社會正常交易秩序及社 會大眾間之互信基礎，且有損我國之國際形象。及二人犯後 均始終坦承犯行，就事實欄所示個別犯罪之情節、角色分工 等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。又 復衡諸以被告二人上開犯行分別侵害社會法益、財產法益， 時間未滿3月，行為地點相同，並考量整體犯罪過程之各罪 關係、所侵害法益之性質、數罪對法益侵害之加重效應及罪 數所反應行為人之人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷， 連同前述維持原判決部分所論知之刑，各定其等應執行之刑 如主文所示第五項、第六項所示。
伍、其他說明部分
被告丁○○於本院審理時，聲請發還扣案如附表編號所示行 動手機1支，經查該手機(H2)除據被告於偵查中自承為其所 有，並說明以該手機存放為犯罪而供背誦之講稿等語（偵卷 ㈠第158頁、第160頁、第161頁），猶經查獲該手機存有前開 詐欺機房機手用於犯罪之講稿（原審卷㈣第81頁），復經原 判決具體敘明其認定為被告所有並供犯罪使用之物而予沒收 之依據，自有沒收之必要，被告丁○○聲請發還其物，即無理 由。至於被告丁○○於本院審理時，另以若不能發還則請求准 予備份其內供從事房屋仲介之資料等語，然此同一請求既經 被告丁○○於原審審理時提出後，又當庭自承不知所稱文件之 所在，是其此部分請求即屬無從審查，遑論准許，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項前段、第3項、第4條第1項、第8條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第55條前段、第47條第1 項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王雪鴻提起公訴及移送併辦，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第八庭審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 書記官 李佳旻
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條
招募他人加入犯罪組織者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表】
姓名或稱呼 受詐騙時間 證據出處 ⒈ 「施文」 109年12月18日下午4時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第351頁至第353頁、第373頁）。 ⒉ 「趙亞杰」 109年12月23日上午9時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第171頁）。 ⒊ 丙○○ 109年12月24日上午9時許 ⒈丙○○110年1月5日警詢（偵卷㈢第5頁至第11頁）。 ⒉丙○○提供之照片及手機畫面（偵卷㈢第13頁至第21頁)。 ⒋ 「王英敏」 109年12月24日某時 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第371頁）。 ⒌ 「劉慧儀」 109年12月27日某時 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第375頁）。 ⒍ 「母親王姝」 109年12月30日上午9時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第161頁）。 ⒎ 「周紫薇」 110年1月11日上午11時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第141頁）。 ⒏ 「楊佳浩」 110年1月11日上午11時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第287頁）。 ⒐ 「林兆亮」 110年1月11日下午6時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第219頁至第223頁）。 ⒑ 乙○○ 110年1月12日上午10時許 ⒈乙○○110年1月13日警詢（偵卷㈢第23頁至第27頁）。 ⒉乙○○提供之照片及手機畫面截圖（偵卷㈢第29頁至第41頁）。 ⒒ 「賀來一生」 110年1月12日上午10時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第141頁至第145頁）。 ⒓ 「挂川女大妹1/12」 110年1月12日上午10時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第141頁）。 ⒔ 戊○○ 110年1月12日下午2時許 ⒈戊○○110年1月12日警詢（偵卷㈢第43頁至第47頁）。 ⒉戊○○提供之照片及手機畫面截圖（偵卷㈢第49頁至第67頁）。 ⒕ 「Vickers Edward Anthoy」 110年1月12日下午8時許 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第321頁至第325頁）。 ⒖ 「李賽」 109年12月18日至110年1月12日之間某日下午6時 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第351頁）。 ⒗ 「吳依凡」 109年12月18日4時許至110年1月12日11時40分許之間某時 屏東縣政府警察局數位證物初勘報告（偵卷㈢第153頁至第155頁）。 【附表】（即原判決附表）
編號 卷內證物編號 名稱及數量 1 A1 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 2 A2 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 3 A3 iPad平板電腦1 臺（序號：OOOOOOOOOOOO） 4 A4 房屋租賃契約書1 本 5 A5 新臺幣仟元鈔16張 6 B1 房屋租賃契約書1 本 7 B2 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 8 B3 新臺幣5,900 元（林萬鏞所有之皮夾內） 9 C1 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 10 C2 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 11 C3 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號） 12 C4 iPhone手機1 支（已回復原廠設定） 13 C5 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 14 C6 HUAWEI牌Wi-Fi 分享器1 臺 15 C7 ASUS牌筆記型電腦1 臺 16 C8 LENOVO牌筆記型電腦1 臺 17 C9 房屋租賃契約書1 本 18 C10 比特卡（SIM 卡）5 張 19 D1 新臺幣仟元鈔92張 20 D2 新臺幣伍佰元鈔1 張 21 D3 租賃契約書1 本 22 D4 新臺幣伍拾元硬幣11枚 23 D5 新臺幣拾元硬幣63枚 24 D6 新臺幣伍元硬幣23枚 25 D7 新臺幣壹元硬幣66枚 26 D8 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 27 D9 LENOVO牌筆記型電腦1 臺 28 D10 HUAWEI牌Wi-Fi 分享器1 組（含充電組，IMEI：000000000000000號） 29 E1 房屋租賃契約書8 份 30 E2 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號） 31 E3 iPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號） 32 F1 iPad平板電腦1 臺 33 F2 iPhone手機1 支 34 F3 房屋租賃契約書1 本 35 G1 iPhone 6S 16G 手機1 支 36 G2 iPhone 6S 16G 手機1 支 37 G3 iPhone 6 plus 64G 手機1 支 38 G4 iPhone 6S 16G 手機1 支 39 G5 iPhone 6S 16G 手機1 支 40 G6 租賃契約1 式 41 G7 K盤1 組 42 G8 玉山銀行VISA金融卡1 張 43 G9 新臺幣1,300元 44 G10 新臺幣仟元鈔1張 45 H1 iPhone金色手機1 支（IMEI：000000000000000 號） 46 H2 iPhone黑色手機1 支（IMEI：000000000000000 、000000000000000號，密碼：OOOOOO） 47 H3 iPad銀白色平板電腦1 臺 48 H4 房屋租賃契約書1 本 49 H5 新臺幣仟元鈔14張、佰元鈔6 張 50 （林宥翔所有） iPhone 9 plus 手機1 支 51 （林宥翔所有） 車牌號碼0000-00 號自用小客車
【卷證索引】
No. 卷宗名稱 簡稱 ⒈ 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第955號卷宗(卷一) 偵卷㈠ ⒉ 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第955號卷宗(卷二) 偵卷㈡ ⒊ 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第955號卷宗(卷三) 偵卷㈢ ⒋ 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第955號卷宗(卷四) 偵卷㈣ ⒌ 臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第955號卷宗(卷五) 偵卷㈤ ⒍ 臺灣屏東地方法院110年度聲羈字第7號卷宗 聲羈卷 ⒎ 臺灣屏東地方法院110年度原訴字第7號卷宗㈠ 原審卷㈠ ⒏ 臺灣屏東地方法院110年度原訴字第7號卷宗㈡ 原審卷㈡ ⒐ 臺灣屏東地方法院110年度原訴字第7號卷宗㈢ 原審卷㈢ ⒑ 臺灣屏東地方法院110年度原訴字第7號卷宗㈣ 原審卷㈣ ⒒ 臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第75號 本院卷