臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第213號
上 訴 人
即 被 告 曾麗真
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
0年度訴字第263號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第4931號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、曾麗真明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，猶基於販賣第一級毒品以營利之 犯意，以「牛奶」為暱稱，使用手機通訊軟體LINE做為聯繫 工具，分別為下列犯行：
㈠以手機通訊軟體LINE與韓國璽聯繫交易海洛因事宜後，於民 國109年12月29日16時11分許後某時許，在韓國璽位於高雄 市○○區○○○村00號之住處門口，販賣而交付毒品海洛因1包（ 重量8分之1錢）予韓國璽，並向其收得新臺幣（下同）6,00 0元價金。
㈡復另行起意，又以手機通訊軟體LINE與韓國璽聯繫交易海洛 因事宜後，於110年1月2日17時6分後某時許，在韓國璽前揭 住處門口，販賣並交付毒品海洛因1包（重量8分之1錢）予 韓國璽，並向其收得6,000元價金。
嗣經警於110年4月8日8時18分許，在曾麗真位於高雄市○○區 ○○路000巷00號住處執行搜索，扣得如附表二編號1所示之物 ，始悉上情
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被 告曾麗真（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據 能力（見本院卷第65至67頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事 項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，於原審審理時 辯以：事實欄一㈠部分，我是與韓國璽各出3,000元合資購買 海洛因，我給他一包後，由他分裝成兩包後拿給我一包，我 向他收3,000元；事實欄一㈡部分，是我幫他向我的毒品上游 購買，我先拿我的錢墊付，交給韓國璽海洛因以後，我向他 收6,000元，我並沒有賺錢等語（原審訴字卷第139至140頁 ）。於本院審理時則辯以：我不是販賣，是無償轉讓云云。 經查：
㈠被告有於事實欄一㈠㈡所示方式與證人韓國璽聯繫，其中於事 實欄一㈠所示時地確與韓國璽見面交付8分之1錢海洛因1包， 並收取現金；於事實欄一㈡所示時地亦確與證人韓國璽見面 交付8分之1錢海洛因1包，並收取現金6,000元等事實，業據 被告於警詢、偵查中及原審審理中坦承不諱（警卷第4至6頁 ，偵卷第12頁，原審訴字卷第77至78、123、139至140頁） ，核與證人韓國璽於警詢、偵查及原審審理中具結證述之情 節大致相符（警卷第78至80頁，偵卷第49至51頁、原審訴字 卷第125至132頁），並有道路監視器畫面、韓國璽手機內Li ne畫面截圖及手機照片、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（警卷 第11至13、14至18、19至27、33頁），以及扣案如附表二編 號1所示之物可資佐證，是此部分事實先堪認定。 ㈡證人韓國璽於警詢中證稱：109年12月29日我是在我家門口， 以6,000元向被告購得重量8分之1錢之海洛因1包；110年1月 2日也是在我家門口，我以6,000元向被告購得重量8分之1錢 海洛因1包等語（警卷第79至80頁）；於偵查中具結證稱：1 09年12月29日、110年1月2日被告都有拿價值6,000元、重8 分之1錢的海洛因給我，被告幫我墊錢拿海洛因，我會給他 一點海洛因施用，因為我的上游被抓了，我才會拜託被告， 我不知道被告有沒有賺價差，但被告賣給我的真的比較便宜 等語（偵第51至53頁）；於原審審理中具結證稱：我有拜託 過被告幫我找海洛因，被告跟我說她去拿8分之1錢海洛因的 價錢為6,000元，她沒有賺任何錢，她給我的毒品價錢比其
他人便宜，同樣8分之1錢的海洛因跟其他人拿要12,000元； 我忘記被告拿幾次海洛因給我了，也不記得被告有沒有拿過 6,000元的海洛因給我，曾經有過她出3,000元、我出3,000 元，但我也不記得是哪次，警詢當時我的記憶比較清楚，警 詢回答2次交易也都是正確的，我不知道被告的毒品上游是 誰，以及被告向毒品上游拿毒品的金額，也不知道被告是拿 自己的毒品來賣給我還是向人家拿來賣給我，我拜託被告去 拿海洛因，也不用知道被告是向誰拿的；我已經忘記被告拿 給我海洛因後我有沒有分給她，這種東西我們都會互請等語 （原審訴字卷第125至132頁）。互核證人韓國璽上開所證， 其中關於其於前揭時地向被告取得海洛因時，所溝通、聯繫 之對象均僅被告一人乙節，所證前後均一致。而被告自始未 否認其接獲證人韓國璽有毒品需求時，均係由其自行向毒品 上游「姊仔」聯繫取得，而證人韓國璽並未與「姊仔」有何 聯繫等節（警卷第4至6頁，偵卷第12頁，原審訴字卷第139 至140頁），則證人韓國璽對於被告之毒品上游既素不相識 亦未曾謀面，不知悉被告係以何等價位取得海洛因，亦不在 乎被告係向何人取得海洛因，且與被告直接完成有償之毒品 交易行為，無論被告所交付之海洛因是否係其另向上游毒販 所取得，自均屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為無疑 。
㈢被告於原審審理時雖辯稱其於事實欄一㈠係自己有出資3,000 元，與韓國璽合資購買6,000元海洛因，其交付海洛因給韓 國璽後僅向韓國璽收取3,000元，且韓國璽有分裝海洛因為 兩包後交給其一包云云。然證人韓國璽於警詢、偵查中均已 明確證稱其於109年12月29日係交付6,000元予被告，被告於 偵查中亦自陳有收取證人韓國璽給付之6,000元（偵卷第12 頁），堪認被告前揭所辯該部分係以上開集資方式合購毒品 乙節，難予憑採。再者，被告於偵查中自陳韓國璽並沒有在 交付毒品現場秤重等語（偵卷第12頁），則被告於原審審理 時另辯稱證人韓國璽有現場分裝2包且被告僅收取3,000元等 節，亦顯係臨訟卸責之詞，亦難憑採。
㈣被告復辯稱伊係並未賺取價差，所為係無償轉讓云云。然查 坊間毒品並無公定價格，每次買賣之價格隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等因素而異其標準，並作機動調整，非可一概而論。查被告 與證人韓國璽僅為一起施用毒品之朋友，為被告於本院審理 所直承，其等並非至親，倘若被告無藉販賣海洛因牟利之意 圖，自無耗費時間、金錢及精力，大費周章與證人韓國璽聯
絡交易時間、地點，甘冒刑事訴追風險將海洛因交予證人韓 國璽之理，是在無其他證據足以證明被告前揭與證人韓國璽 所進行之有償毒品交易行為係出於營利意圖以外之其他意思 ，即難排除被告具有營利之意圖。況證人韓國璽於偵查中已 具結證稱向被告取得海洛因以後，被告所得到的好處是韓國 璽會分一點海洛因給被告施用等語（偵卷第51頁），而被告 於偵查及原審審理中亦均供承於交付海洛因予證人韓國璽後 ，有取得證人韓國璽提供之海洛因可供己施用等語（偵卷第 12頁，原審審訴字卷第77頁），益徵被告有營利之意圖無訛 。尚難單以證人韓國璽於偵查及原審審理時所證稱被告所收 取之金額較便宜等語，即逕為有利於被告之認定，被告此部 分所辯亦難憑採。
㈤綜上，本件事證明確，被告上揭所辯均難採信，其販賣第一 級毒品共2次之犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品 之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。 而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之 立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買 方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買 毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自 己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯 繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬 於毒品危害防制條例所規定之販賣行為（最高法院110年度 台上字第5628號判決意旨參考）。次按販賣毒品之所謂販賣 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於 有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因 故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉讓罪論處。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足 以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107
年度台上字第630號判決意旨參考照）。本件被告確有於事 實欄一㈠㈡所示時地，分別交付重量8分之1錢之海洛因1包予 證人韓國璽，並同時取得證人韓國璽給予之價金6000元，及 取得證人韓國璽提供之少許海洛因供己施用，而其2人之間 僅係施用毒品之友人，並非至親，若非有利可圖，被告當無 鋌而走險而為上開販賣毒品行為之理，均如前述。核被告2 次所為，均係毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品 罪。
㈡被告2次販賣第一級毒品行為前持有該等毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯之2 罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告2次所為均應依刑法第59條之規定，酌減其刑： ⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情 狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
⒉本案被告雖有事實欄一所示2次販賣第一級毒品罪之犯行，惟 毒品危害防制條例第4條第1項之規範，並不論行為人販賣毒 品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會程度等情節差異， 最輕本刑一律為無期徒刑，罪責甚重，而被告販賣海洛因之 行為，係戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習之行為，雖 屬不該，然衡以其販售之價值為6,000元，價額雖非極低， 然販賣海洛因之數量尚非甚多，是其販賣海洛因之惡性，顯 難與大量販賣海洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度 業有顯著差異。本院縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而該 刑度以被告之犯罪情節判斷，顯難謂符合罪刑相當性及比例 原則，另依國民生活經驗法則判斷，亦當足以引起一般人之 同情，而認有堪予憫恕之處。故本院就事實欄一㈠㈡所示被告 2次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌減其刑 。
㈣被告2次所為均不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 之規定：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。其立法理由謂：為有效破獲上游之 製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒 品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查 獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 採行寬厚之刑事政策等語。
⒉經查偵查機關並未因被告供述毒品來源而查獲該正犯或其他 共犯，有臺灣橋頭地方檢察署110年10月20日橋檢信成110偵 4931字第1109036709號函、高雄市政府警察局苓雅分局110 年10月19日高市警苓分偵字第11073604200號函及附件（原 審訴字卷第111至115頁）可佐，故被告本案2次犯行均無毒 品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第1項 、第19條第1項，刑法第51條第5款、第59條、第38條之1第1 項前段、第3項等規定，並審酌被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣海洛因， 助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難 ；衡以被告本案犯案時間集中於109年12至110年1月，購毒 者1人，2次販毒價金均為6,000元，並已直承2次販賣毒品之 交付毒品並收取現金之部分客觀事實，復衡以被告自陳國中 肄業之智識程度，擔任看護工作，月收入約35,000元，與父 母親、胞姊同住，父親剛開刀完需被告照顧，離婚，子女在 外國打工遊學（原審訴字卷第140頁）等一切情狀，分別量 處如附表一「主文及沒收」欄所示之刑。
㈡並說明：
⒈按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理 （即多數犯罪責任遞減原則）。
⒉審酌被告所犯各罪均係販賣第一級毒品，犯罪時間業如前述 ，雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟 相較於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上 ，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過 重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大 幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰考量被 告之購毒者均為同一人，及前述犯罪期間等情，就被告所涉
2罪定其應執行之刑為有期徒刑15年4月。
㈢另說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就事實欄一㈠ ㈡所示之販賣海洛因犯行，各有收取6,000元價金，業經認定 如前，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於被告如附表一各該編號所示販賣第一級毒品罪刑 項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
⒉扣案如附表二編號1被告所有之手機1支，係被告用於本案販 賣毒品犯行聯絡用之犯罪工具，業如前開認定，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，在其各次販賣毒品罪項下宣 告沒收。
⒊至扣案如附表二編號2所示之海洛因1包，被告稱係自己要施 用的，而其餘扣案如附表二編號3至6所示之物，亦均係其施 用毒品之相關工具，與本案無關等語（警卷第2頁，原審訴 字卷第79頁），且查此部分物品均係於110年4月8日所扣得 ，距離本案被告最後一次販賣海洛因犯行已隔約3月，是均 難認與被告本案販賣海洛因犯行有何關聯，爰均不於本判決 宣告沒收。
㈣經核原判決認事用法均無違誤，各罪量刑、所定執行刑及所 為沒收追徵之諭知，亦均無不合，應予維持。被告仍執前詞 ，否認販賣第一級毒品，指摘原判決不當，提起上訴，難認 有理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日 書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 所犯法條 主文及沒收 1 如事實欄一㈠所示 毒品危害防制條第4 條第1項 原審： 曾麗真販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第二審： 上訴駁回。 2 如事實欄一㈡所示 毒品危害防制條第4 條第1項 原審： 曾麗真販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第二審： 上訴駁回。
附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 手機1 支SIM 卡：0000000000號IMEI碼：000000000000000 被告用於本案販賣第一級毒品犯行之物。 2 海洛因1 包 無證據證明與被告本案犯行相關。檢出海洛因成分，驗餘淨重0.363 公克。詳高雄市立凱旋醫院110 年5 月3日高市凱醫驗字第68363 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第61頁） 3 注射針筒14支 無證據證明與被告本案犯行相關。 4 安非他命吸食器1組 無證據證明與被告本案犯行相關。 5 分裝勺1支 無證據證明與被告本案犯行相關。 6 殘渣袋4只 無證據證明與被告本案犯行相關。