臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第205號
上 訴 人
即 被 告 張金星
選任辯護人 張志堅律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第381號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13625、16569號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張金星部分撤銷。
張金星犯如附表編號1、2所示之貳罪，各處如附表編號1、2「本院撤銷改判之主文」欄所示之刑及沒收。宣告刑部分應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、張金星明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第 二級毒品，不得持有、販賣，竟與李永勝（已歿，由檢察官 為不起訴處分確定）基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，與李永勝分別於附表編號1、2 所示之時間、地點，以附 表編號1、2 所示之價格，共同販賣甲基安非他命予蔡智弘2 次。嗣經警方對李永勝持用之門號0000000000執行通訊監察 ，且於109年7月2日對李永勝、張金星發動搜索並拘捕到案 ，扣得李永勝持用搭配門號0000000000之手機1支等物品、 張金星持用搭配門號0000000000之行動電話1支，而悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可
作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決有罪部分所 引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告張 金星（下稱被告）及辯護人分別於本院準備程序表示同意有 證據能力（見本院卷第82頁）。本院審酌各該傳聞證據作成 時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足 以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不 法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證 據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作 為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。二、另本判決有罪部分引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴 訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158 條之 4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警方詢問及本院審理時坦承不諱 （警一卷第84至86頁、本院卷第80、98、112頁）；核與證 人即購毒者蔡智弘於警方警詢及檢察官偵訊之證述（見警一 卷第122至125、他卷第205頁）、證人即共同正犯李永勝於 警方詢問及檢察官偵訊之證述（見警一卷第47至48頁、偵一 卷第131至133頁）相符；並有李永勝(持用門號0000000000) 與被告(持用門號0000000000)、蔡智弘（持用門號00000000 00）間之通訊監察譯文（警一卷第22、24至27、78、79頁） 及其通訊監察書（見警一卷第172至173頁）可資勾稽；又被 告所有搭配門號0000000000之行動電話1支、李永勝所有搭 配門號0000000000之行動電話1支分別經警方查扣為佐，亦 有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據證明書、自願受搜索同意書（受搜索 人：李永勝）、高雄地方法院109年度聲搜字第796號搜索票 （受搜索人：張金星，）在卷可憑（見警一卷第195至199、 第203至209頁）；堪予認定。
㈡、按所謂販賣行為，祇須以營利之意圖而販入，並著手於賣出 行為，即足構成，至於是否果真獲得利益，無礙其罪名之成 立。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入原價出售，或不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院110年度台上字第413 2號判決意旨參照）。又關於販賣毒品部分，政府為杜絕毒 品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於
禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉 讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付 他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其 分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之 供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可 能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達 到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖 行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該 買賣毒品之工作，是其購入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 而縱使販賣之人從「價差」或「量差」中牟利方式雖異，其 意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查，李永勝及被告與 附表編號1、2所示之購毒者蔡智弘非至親好友或有錢財共通 關係，若李永勝無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典 而涉犯販賣毒品之必要，堪認被告依李永勝指示販賣甲基安 非他命予蔡智弘之犯行，確有與李永勝共同營利之意圖無訛 ，亦堪認定。
㈢、綜上所述，被告上開具任意性之自白，核與事實相符，堪予 採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應 依法論科。
二、論罪
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件 之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更，故行為後應適用 之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果 而為比較適用。又毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項業經立法院修正，並由總統於民國109年1月15日以總統 華總一義字第10900004091號令修正公布，並於被告行為後 之109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」， 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰 金。」，將其法定刑之有期徒刑下限及罰金刑予以提高。又
修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後係規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」；是除於偵查中自白外，修正後將該條項減刑之規 定限縮於「歷次」審判中均自白始得適用，而非如修正前於 審判中「曾經」自白即得減刑。經整體比較結果，上開修正 後之新法俱未較為有利於被告，自均應適用行為時即修正前 之規定論處。
㈡、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告如附表編號1 、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有甲基安非他命之低 度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 就附表編號1、2所示犯行，與李永勝有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢、刑之加重、減輕事由
1、累犯加重
被告前因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院以104年 度訴字第125號、104年度審訴字第401號判處有期徒刑8月、 4月、7月確定，再經同院以104年度字第3239號裁定應執行 有期徒刑1年4月確定，接續於另案殘刑2年11月（運輸第一 級毒品、施用毒品等案件，指揮書執畢日期107年2月13日） 之後執行，於108年3月4日縮短刑期假釋出監，於108年4月2 2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、臺灣高雄地方檢察署執行指揮書電子紀錄 檔在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院審酌被告構成 累犯之前案同屬毒品案件，竟未因前案徒刑執行完畢而有所 警惕，猶不知悔改再為本案販毒之重罪，堪認其有特別惡性 及對刑罰反應力薄弱，且衡其本案犯罪情節，亦無適用累犯 加重規定時，超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條 第1項規定，就被告所犯上開2罪，均加重其刑（惟其中法定 刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為 鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。所稱於偵查及審判中之自白，乃被告對自己之犯 罪事實「全部」或「主要部分」向職司偵查、審判之公務員
為肯定供述之謂，苟被告於偵查及審判中均曾經自白，即應 依上開修正前規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自 白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。本件 被告於110年7月20日警方詢問時，坦承有於附表編號1、2所 示時、地，依李永勝指示販賣甲基安非他命予蔡智弘（見警 一卷第84至86頁），雖其於檢察官偵訊及原審審理時否認犯 罪，惟其於本院審理時已改口坦承犯罪（本院卷第80、98、 112頁），依前揭說明意旨，均應依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。 3、本件無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用 按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵被告具體供出其上游供應 人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實 防制毒品泛濫或更為擴散。其中所謂「供出毒品來源」，依 其文義及立法目的解釋，係指本案犯行之毒品從何而來之情 形（亦即係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」），必 以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯 或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當因果 關係者而言。且所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來者之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發 動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當 之；亦即被告所供述其所販賣之「本案毒品來源」，必以嗣 後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者 間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘 僅因被告之供述而查獲被指證之人所涉嫌之「其他犯行」， 則僅屬對該犯行之告發，自無前揭寬典之適用。換言之，若 被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他 案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和 警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕 依上揭規定予以減輕或免除其刑。（最高法院110年度台上 字第461號、111年度台上字第75、1395號刑事判決意旨參照 ）。查被告於109年7月20日警詢時供出其於109年6月3日透 過李永勝購買海洛因施用之來源為蘇碧成（綽號「老欸」， 參警一卷第86、90頁），並經其指證而使警方確認查獲蘇碧 成上開販賣海洛因犯行，而由檢察官對蘇碧成起訴販賣第一 級毒品海洛因犯行，固有高雄市政府警察局刑事警察大隊11 0年8月31日高市警刑大偵9字第11019990000號函暨所附刑事
案件報告書、臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第166 37、22252號起訴書影本乙份在卷憑（見訴卷第133至143頁 ），惟因被告並未供出其本案與李永勝共同販賣甲基安非他 命之毒品來源，揆諸前揭說明意旨，自無適用毒品危害防制 條例第17條第1項規定減免其刑之餘地，附此敘明。三、上訴論斷
㈠、撤銷之理由
原審審理結果，以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見 。惟查：
1、被告就附表所示2次販毒事實，於本院已坦承全部犯罪事實 ，且於偵查中曾經自白其犯行，符合修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定之減刑規定，業如前述，原審就此部分 未及依上開規定減刑，容有未恰。
2、按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，刑 法第38條第2項固有明定。惟依毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」，此係採義務沒收主義，且為刑法第 38條第2項後段所稱之特別規定，自應優先適用。本件扣案 搭配門號0000000000號之手機1支，為被告所有，供其與李 永勝聯絡共同為附表編號1、2所示販賣毒品所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，原判決誤依刑 法第38條第2項前段規定為沒收宣告，自有未合。 3、被告上訴意旨以其業已承認犯罪，請求依法減輕其刑，為有 理由，且原判決尚有上述其餘違誤，自應由本院將原判決關 於被告就附表編號1、2 所示2次販賣第二級毒品犯行及其定 應執行刑部分，均予撤銷改判。
㈡、改判之量刑及定應執行刑
1、審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般 施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財 ，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會 治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康， 猶為販賣行為助長毒品氾濫，所為誠屬不該，應予非難；惟 念被告雖於原審否認犯行，惟於本院業已認罪之犯後態度， 且係依李永勝指示代為交付毒品及收取價金，其犯罪分工之 地位較低於李永勝，又每次共同販賣毒品之數量不多；兼衡 被告自陳國小畢業、現與配偶共同從事市場生意、與配偶、 成年兒子同住之教育程度及生活、經濟狀況（見訴卷第230 頁、本院卷第112頁）等一切具體情狀，分別量處如主文第
二項即附表編號1、2「本院撤銷改判之主文」欄所示之刑。 2、本院審酌販賣毒品罪之規範目的在防止毒品泛濫而危害國民 健康，考量被告本件所犯2罪均係販賣第二級毒品，其販賣 之對象僅為1人，犯案時間為109年6月14日至同年月15日， 相隔時間短暫，販賣金額分別為2,000元、1,000元，且係依 李永勝之指示犯之，難與大盤毒梟相提併論，且出於相同之 犯罪動機，犯罪模式單純且固定，而侵害同一種類之法益， 對法益侵害之加重效應不大等整體犯罪之非難評價；暨考量 因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而 生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法，爰依刑法第51 條第5款就多數有期徒數罪併罰所採限制加重原則之規定， 就被告所犯上開2罪，定其應執行刑如主文第二項所示。㈢、沒收部分
1、本件扣案搭配門號0000000000號之手機1支，為被告所有， 供其與李永勝聯絡共同為附表編號1、2所示販賣毒品所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒 收之。
2、被告依李永勝之指示，於附表編號1、2所示時、地將所販賣 之毒品甲基安非他命交付予購毒者，並未從中獲取任何利益 ，業據李永勝陳明在卷（見警一卷第48頁），被告既未有任 何犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收或追徵。
3、又警方於109年7月2日查扣本案共同正犯李永勝持有之甲基 安非他命2包、海洛因2包，據李永勝供稱是前天購入的等語 （警卷第19頁），顯然與本案犯行無關，自無從於本案宣告 沒收銷燬。另警方同日查扣李永勝持有之夾鏈袋1包、電子 磅秤1台、蘋果手機1支（搭配0000000000門號），雖係供李 永勝於本案與被告共同販賣毒品所用或預備之物，惟因屬李 永勝所有，且無證據可認被告就上開物品有事實上之處分權 ，於本案仍屬被告以外之第三人所有物，無庸於被告本案罪 刑項下宣告沒收（最高法院108年度台上字第1001、3573號 判決意旨參照），併予敘明。
四、同案被告洪揚凱業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴；檢察官許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 書記官 林昭吟
◎、附錄本判決論罪科刑法條
《109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
◎、附表：
編號 犯 罪 手 法 原審主文 備註 本院撤銷改判之主文 1 李永勝持用門號0000000000號行動電話先於109年6月14日15時33分至16時44分許，與蔡智弘持用門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之數量、價格及地點，李永勝再以上開行動電話於同日16時38分、16時44分聯絡持用門號0000000000之張金星，指示張金星前往高雄市○○區○○○路000 號「小北百貨」旁，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命2包給蔡智弘，張金星即於同日16時44分後不久，在上開約定地點，交付甲基安非他命2包予蔡智弘，蔡智弘則交付2,000元價金予張金星轉交予李永勝。 張金星共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之門號0000000000之手機壹支沒收。 即起訴書附表編號3 部分 張金星共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案含門號0000000000之手機壹支沒收。 2 李永勝持用門號0000000000號行動電話先於109年6月15日10時1分至17時36分許，與蔡智弘持用門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之數量、價格及地點，李永勝再以上開行動電話聯絡持用門號0000000000之張金星，指示張金星前往高雄市○○區○○○路000 號「小北百貨」旁，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包給蔡智弘，張金星即於同日17時36分後不久，於上開約定地點，交付甲基安非他命1包予蔡智弘，蔡智弘則交付3,000元（含該次購毒價金1,000元及其另外對李永勝之欠款2,000元，起訴書誤認該2,000元為附表1之購毒價金，應予指明）予張金星轉交予李永勝。 張金星共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之門號0000000000之手機壹支沒收。 即起訴書附表編號4 部分 張金星共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案含門號0000000000之手機壹支沒收。