臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第202號
上 訴 人
即 被 告 曹志強
選任辯護人 楊林澂律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第2號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13543號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
曹志強犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。 事實及理由
壹、程序事項：
修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出： 「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔 ，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴， 其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範 圍」。故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪 事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項 上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為 審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量 刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告曹志強（下稱被 告）及其辯護人於本院準備程序時，已明示只對原審之科刑 事項提起上訴（見本院卷第60頁）。依據前述說明，本院僅 就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分 ，則非本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
一、犯罪事實：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，以其所持用如附表所示之手機門號，於民國109年1月 30日14時26分許，以LINE暱稱「強強」與暱稱「7-11大夜.. .」之滿志翔聯絡，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜 ，談妥後，於同日14時53分許，在高雄市○○區○○路00巷00號 2樓，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予滿志翔，並收受滿志翔所交付之2000元而 交易完畢。
二、所犯罪名：被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品 之低度行為為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不再另行 論罪。被告前因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑8月確 定，於106年11月21日縮短刑期執畢出監一節，有被告之前 案資料查詢表在卷可參，並為被告所承認，其於刑之執行完 畢後5年內再犯本案，構成累犯。而依司法院釋字第775號解 釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重 最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑。查本件依被告構成累犯之前案及本件犯 罪情節，認尚無應量處最低法定刑，否則有罪刑不相當之情 形；而其於前案執行完畢不到1年，即再為本案犯行，亦可 見其對刑罰反應力薄弱，是應依刑法第47條第1項加重其刑 。
參、上訴論斷的理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第17條 於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行。 修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得 依該條項減輕之要件，並未較有利於被告。故被告行為後之 法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。查被 告於偵查中自白犯罪（偵卷第205頁至208頁），於原審雖否 認犯罪，然於本院審理時又自白犯罪（本院卷第60頁、88頁 ），合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 應依法減輕其刑。
二、被告及辯護人主張被告應適用刑法第59條之規定酌減其刑等 語。惟刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑 以下，再科處更低之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限 制，故必須行為人犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上 足以引起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者 ，始有適用。而被告有多次施用毒品前科，現亦因販賣毒品 及施用毒品罪在監執行，其沈溺於毒海之中，不可自拔，依
被告犯罪動機、惡性，衡諸社會一般觀念，顯未見有何迫不 得已或足可引起同情之情狀。再者被告有上開減刑之事由， 縱依累犯加重，其法定最輕本刑可減至3年7月，已大幅降低 刑罰之嚴峻性，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，是被告自 無從再依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審經審酌後，就被告所犯上開之罪科處有期徒刑7年3月， 固非無見。惟查被告於原審審理時雖矢口否認販賣毒品，然 於本院審理時已自白犯罪，合於修正前毒品危害防制條例第 17條第2項於偵查及審判中均自白，應減輕其刑之規定，原 審未及審酌，容有未合。被告上訴執此指摘原判決量刑過重 不當，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷 改判。審酌被告從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播 而戕害國民身心健康，所為實有不該；另考量其所販售之毒 品數量及價格尚不高、販賣對象僅1人，被告於本院審理時 終能坦承犯行之犯後態度；兼衡被告於本院審理時自述之智 識程度、經歷、工作及家庭生活狀況（見本院卷第89頁）， 暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官案盧葆清提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日 書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。