臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第173號
上 訴 人
即 被 告 柯承岳
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第630號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第12698號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知愷他命、Mephedrone、4-Methyl-N,N-dimethylcat hinone均係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級 毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 、混合第三級毒品Mephedrone、4-Methyl-N,N-dimethylcat hinone混合型毒品咖啡包以牟利之犯意，透過微信帳號「pq lamz_1789」（暱稱：好運國際精品24H）刊登暗語「小姐」 （指愷他命）、「美酒」（指混合型咖啡包）等販毒資訊， 適王宣晴（其所涉持有毒品案件，另經臺灣高雄地方檢察署 檢察官為不起訴處分確定）於民國110年3月1日22時13 分許 、翌日（2日）16時12 分許，透過上開微信帳號聯繫購買毒 品，雙方談妥後，甲○○乃於同日16時25分許，駕駛車牌號碼 000-0000號自小客車至高雄市左營區明華一路、安吉街口， 在車上販賣如附表所示愷他命1包、混合Mephedrone、4-Met hyl-N,N-dimethylcathinone成分咖啡包7包予王宣晴，並向 王宣晴分別收取新臺幣（下同）1萬2,500元、3,500 元之對 價。雙方完成交易後，王宣晴於同日17時許，在高雄市○○區 ○○○路000號騎樓，因形跡可疑為警盤查，當場扣得如附表所 示毒品，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告甲○○及 辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質 之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第83、84 頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該 傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且 查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外 在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳 述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳 聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證 據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵 訊、原審及本院審理時均坦白承認（見高市警刑大偵九字第 11071299900號【下稱警卷】第5至6頁，雄檢110年度偵字第 12698號【下稱偵卷】第60頁，原審院卷第51、317、325頁 、本院卷第142頁），核與證人王宣晴於警詢、偵訊時所證 述之情節大致相符（見警卷第49至52頁、偵卷第66至67頁） ，並有警方蒐證照片、王宣晴指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄 市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初 步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院110年3月29日高市凱醫驗 字第67552號濫用藥物成品檢驗鑑定書、王宣晴自願性同意 受驗尿液同意書、尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告、扣案毒品照片、通訊軟體微 信對話紀錄截圖、監視器畫面截圖在卷可稽（見警卷第27至 29、55至59、67至69、73至97頁），足認被告上開任意性自 白與事實相符。從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、又被告就事實欄所示販賣愷他命1包、混合2種以上第三級毒 品之咖啡包7包等犯行，各係以1包1萬2,500元、3,500元之 價格售出，利潤為愷他命1包賺500元、咖啡包1包賺300元乙 節，業據被告供述在卷（原審院卷第51頁），並衡酌第三級
毒品之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理，足證被告基於賺取利潤之意圖而從事販毒行為，被告意 圖營利為事實欄所示販賣第三級毒品愷他命、販賣混合二種 以上第三級毒品等犯行，至為顯然。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論 科。
四、論罪部分
㈠按愷他命、Mephedrone、4-Methyl-N,N-dimethylcathinone 分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒 品，不得販賣。次按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混 合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置 於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。 查扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包7包，均堪認含有2種 以上第三級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院110年3月29日高 市凱醫驗字第67552號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警 卷第77頁），而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內 ，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要 件。是以，核被告販賣愷他命部分，係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪；販賣毒品咖啡包部分，係 犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品罪。起訴書僅記載被告犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第3項之罪，漏載被告尚涉犯 毒品危害防制條例第4條第3項之罪，惟起訴書之犯罪事實已 載明被告販賣愷他命，復經本院於審理時告知被告所犯罪名 ，已無妨害被告防禦權之行使，併此敘明。又被告販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪（即混合二種以上之第三級 毒品咖啡包7包），與販賣第三級毒品罪（即愷他命1包）， 為一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應依刑法第55條前段規 定從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷 ，並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 ㈡累犯加重說明
被告前因傷害案件，經原審法院以107年度簡字第2283號簡 易判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月15日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可佐（本院卷第 35頁）。被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意犯本案有期 徒刑以上之罪，構成累犯。而司法院大法官會議釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情
形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、 又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解 釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第3 38號判決意旨可資參照）。本院審酌被告所犯前案與本案之 犯罪類型、罪質雖有不同，然其於前案易科罰金執行完畢後 ，未滿5年犯下本案犯行，可見其未能因前案犯罪執行完畢 後產生警惕作用，刑罰反應力薄弱，再衡酌本案就被告所犯 依下述說明減輕其刑，認並無前揭解釋文所載致行為人所受 刑罰超過其所應負擔罪責之情事，是認酌量加重被告之刑， 尚符憲法罪刑相當原則之要求，故爰依刑法第47條第1 項規 定，均加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定適用說明 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。被告對於事實欄所示販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品等犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱， 前已述及，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定適用說明 1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文，其中所謂：「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人供出毒品 來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查 犯罪之公務員據以發動偵查，因而查獲其人及其犯行。至於 「查獲」的屬實與否，乃是法院職權認定的事項，應由法院 做最後審查並決定其真實性，故法院必須依據偵查機關所蒐 集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，不以偵查結論 作為判斷此部分事實的絕對依據。因此，「查獲」的認定不 以行為人所供出之人經檢察官起訴或法院判刑確定為限，如 相關證據在客觀上已經足以確認該人、該犯行者，亦屬「查 獲」的態樣之一（最高法院110年度台上字第1090號、109年 度台上字第5671號、第5395號等判決要旨參照）。查被告於 警詢及原審審理時供稱：伊販賣毒品愷他命與混合兩種以上 之第三級毒品咖啡包之來源，都是跟吳駿昱購買，伊大約在 110年2月28日向吳駿昱購買，是用販賣後再回帳之方式給付
價金，不過伊當時是用FACETIME打電話聯繫，所以沒有留下 任何書面紀錄等語（見警卷第6頁、原審院卷第53頁），嗣 經原審依職權函詢橋頭地方檢察署、高雄市政府警察局刑事 警察大隊結果，據覆略以：刑事警察大隊未因被告供述因而 查獲吳駿昱於110年2月28日販賣第三級毒品愷他命（50公克 ）及毒品咖啡包（100包）予被告之情事等語，固有橋頭地 方檢察署110年12月8日橋檢信出110偵11697字第1109044199 號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊110年12月2日高市警 刑大偵六字第11073248600號函存卷可參（見原審院卷第299 、301頁）。
2.被告另於110年2月20日、21日、22日，因販賣含有第三級毒 品Mephedrone成分之咖啡包及愷他命案件遭起訴，該案警詢 中被告亦稱毒品來源係吳駿昱，並就其販毒集團運作模式供 述：吳駿昱販毒集團主要成員有我、黃瀝緯、蔣宏杰、楊健 甫等人，使用統新公司之權利車作為販毒交通工具，車輛每 月更換一次，我們是使用水果奶奶、好運、哈瓦士、阿基師 等微信帳號在網路上PO文廣告，販賣毒品咖啡包及愷他命給 不特定人，販賣毒品完畢後再回帳給吳駿昱等語明確（原審 院卷第149至150頁），核與證人蔣宏杰、黃瀝瑋證述：其等 係從吳駿昱處取得毒品販賣後再予回帳等節（原審院卷第15 5至193頁、第195至201頁、第227至232頁）大致相符，嗣員 警依被告等人之證述內容及調查其他相關證據後，認除前述 110年2月20日、21日、22日外，吳駿昱另曾於110年1月間、 3月中旬、3月23日晚上12時許、3月28日下午1時56分許、4 月21日某時許、8月9日某時交付毒品予被告等人販賣。員警 並因此函知前案承審法院，有依被告供述查獲吳駿昱涉嫌販 賣第三級毒品罪嫌重大，法院並依毒品危害防制條例第17條 第1項規定，以被告供出毒品來源為由減輕被告之刑等情， 有臺灣橋頭地方法院以110年度訴字第210號判決書、高雄市 政府警察局刑事警察大隊110年9月24日高市警刑大偵六字第 11072479800號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊110年10 月7日高市警刑大偵六字第11072643400號函暨解送人犯報告 書、吳駿昱等人販毒案犯罪事實一覽表等件在卷可佐（見本 院卷第95至107頁、85至94頁、原審院卷第75頁）。觀之被 告本案販毒時間，介於前述吳駿昱交付毒品予被告等人販賣 期間內，又本案被告係以「好運國際精品24H」之微信暱稱 刊登販毒資訊，亦與被告前稱販毒集團有以好運等微信帳號 ，在網路廣告販賣毒品等節相符，再被告所稱毒品係向吳駿 昱購買，販賣後再以回帳方式給付價金等語（原審院卷第51 頁），亦與前述販毒集團取得毒品交易之方式相符，依此客
觀事證而論，本案被告明顯係循前述販毒集團相同運作模式 而為本件販毒犯行，自堪認其毒品來源係來自吳駿昱無疑， 應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。惟被 告所為確助長毒品濫用、戕害他人身體健康，本院認被告尚 無依同條規定免除其刑之必要，附予說明。
㈤準此，被告所犯如事實欄所示販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品等犯行，有上開刑之加重及減輕事由，爰依刑法第 70條、第71條規定，先遞加重後，再由少至多遞減輕之。五、上訴論斷
㈠原判決就被告所為犯行，據以論罪科刑，固非無見。惟被告 此部分所為，有供出毒品來源，並因而查獲毒品上游吳駿昱 ，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，已如上 述，原審未予減輕，尚有未洽，被告上訴指摘原判決此部分 未依規定減刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家 財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命 、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人 一己之生命、身體法益所可比擬，然為牟取個人不法利益， 無視上情，仍販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個 人不法利益付出龐大代價，誠應非難；惟念被告於犯後始終 坦認犯行，態度尚佳；另考量前述被告販賣毒品數量、金額 ，暨被告自陳從小是隔代教養，由外公、外婆扶養長大，母 親在外工作甚少見面，於今年首次見到父親，而會去碰毒品 是因為家境不好等語（見原審院卷第59頁），以及被告供稱 其智識程度為高中肄業、未婚無小孩、入監前從事服務業、 無重大疾病（見原審院卷第326頁、本院卷第153頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項亦有規定。查被告自承業已收取本案販毒所得 等語（見原審院卷第51頁），核與證人王宣晴證述之內容相 符，應認被告如事實欄所示販毒所得共計1萬6,000元（計算 式：1萬2,500＋3,500＝1萬6,000），該價金雖未扣案，仍應 隨同被告所犯之罪，依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至自證人王宣晴處扣得如附表所示第三級毒品，非 本案扣得之物，僅係作為證據使用，自無庸在本案宣告沒收 ，附此敘明
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧 法 官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 書記官 秦富潔
附表
執行時間：110 年3 月2 日16時25分至30分執行處所：高雄市○○區○○○路000 號前受執行人：王宣晴（高雄市立凱旋醫院110年3月29日高市凱醫驗字第67552號濫用藥物成品檢驗鑑定書，警卷第77頁） 編號 扣押物品 備註 1 三級毒品K他命1包（含袋毛重4.93公克） 愷他命（Ketamine）檢出外觀及送驗說明：結晶白色檢驗前淨重4.681公克、檢驗後淨重4.671 公克 2 混合型毒品包7包（合計毛重49.98 公克） ①Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品BURBERRY（7 抽3-1）壹包檢驗前淨重5.799 公克、檢驗後淨重5.463公克 ②Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品BURBERRY（7 抽3-2 ）壹包檢驗前淨重5.913 公克、檢驗後淨重5.621公克 ③Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品BURBERRY（7 抽3-3 ）壹包檢驗前淨重5.804 公克、檢驗後淨重5.502公克
附錄本案法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。