臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 鄂宇嶸
選任辯護人 趙禹任律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第466號，中華民國110年12月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9244號、110年度偵字第
10181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鄂宇嶸（下稱被 告）係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。並說明被告於105年間因施用毒品等案件， 分別經判處有期徒刑7月、6月確定，經法院裁定應執行有期 徒刑9月確定，於106年11月14日因縮短刑期執行完畢，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，審酌後認被 告已經判處罪刑，仍進而為本件販賣毒品犯行，依其犯罪之 罪質及行為不法與罪責程度，認其具有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱，且其犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過 其所應負擔罪責之情事，故依法加重其刑。復依毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定，依法先加後 遞減輕其刑，而量處有期徒刑2年8月及諭知沒收。核其認事 用法及量刑、沒收均無不當，應予維持，爰引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠、被告前案係施用毒品等案件，但本案係販賣第二級毒品未遂 罪，二者本質不同；且本件係無購買真意之趙韋翔，欲向被 告騙取毒品施用，可見被告與一般「主動兜售」販賣毒品之 情形不同，故似無加重其刑之必要性。
㈡、被告曾於警詢中供稱向綽號「阿勝」之男子購得毒品，且說 明「阿勝」之特徵，可見被告已經提供涉案毒品來源之相關 資料供檢警偵辦，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免 其刑之適用。
㈢、原審雖已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2 項規定減輕其刑，但被告應有刑法第59條酌減其刑之適用。三、經查:
㈠、按毒品條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條 或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品 來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯 或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果 關係，始能獲邀上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其人、其 犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要 ，但至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分說服力，故著 重在其犯行之查獲。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他 人犯罪，二要件應兼具，始與上開減輕或免除其刑之規定相 符。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源者 ，即得享此寬典；而須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則 ，若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與 上開減免其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第591 號刑事判決意旨參照）。經查，被告於原審並無主張有供出 毒品來源之情事，上訴暨辯護意旨始提及被告於警詢時已供 稱其係向綽號「阿勝」之男子購得毒品，也說明「阿勝」之 特徵云云，其後於本院準備程序後，又改稱係向名為「洪志 勇」（72年出生，170公分，中等身材，餘資料、年籍不詳 ）購買云云（見本院卷第17至19、137頁），惟被告雖於警 詢時，提及其毒品係於110年1月21日22時30分許，在高雄市 新興區玉竹街（新崛江商區内）前，向綽號「阿勝」之男子 所購賣的，綽號「阿勝」之男子乘坐一部賓士汽車（號牌沒 有記)，其只知道對方綽號叫「阿勝」，其他真實年籍資料 均不知道，身高約180公分、雙手刺青、戴眼鏡、短髮。對 方聯繫方式其不知道，因都是以公共電話撥話，其與對方撥 話之紀錄其已經刪除了等語（見警詢第7頁）；又被告其後 所改稱毒品來源之「洪志勇」，亦僅稱「洪志勇」係72年出 生，170公分，中等身材，右腳跛腳，光華夜市出沒，沒禿 頭、無刺青云云，顯見被告前後有關毒品來源之供述非僅莫 衷一是，且甚為模糊籠統，亦不翔實，更無提供其他任何具 體資料以供檢警追查，遑論其間聯絡方式、聯絡紀錄被告亦 均稱不知悉或未保留。況被告所稱其與毒品來源交易位置之 監視錄影器畫面經查皆已遭覆蓋，故警方並未因被告之指述 而查獲綽號「阿勝」、「洪志勇」或其他毒品來源之情事等
節，亦經高雄市政府警察局苓雅分局於111年2月22日以高市 警苓分偵字第OOOOOOOOOOO號函暨職務報告、111年4月8日以 高市警苓分偵字第OOOOOOOOOOO號函說明在卷（見本院卷第8 1至83、147頁）。是被告上訴暨辯護意以被告曾供述毒品來 源者，即謂得依毒品條例第17條第1項規定減免其刑，揆前 說明，顯屬無據。
㈡、又原判決既已於理由欄㈡⒈內詳為說明累犯加重之旨，且司法 院釋字第775號解釋意旨固謂刑法第47條第1項有關累犯加重 本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對 人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟原審已就個案 犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪 責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，認 無過苛或罪刑不相當之情形，自與前揭司法院解釋意旨無違 。且衡酌被告前既因施用毒品案件，遭判處徒刑，並入監服 刑，其後縮短刑期執行完畢後，竟進而販賣毒品，而犯下本 案，足徵被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所 犯情節亦具相當惡性，自合於累犯加重其刑之立法目的，又 本件原審已如前述依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法 第25條第2項之規定，遞減輕其刑，此與被告原為牟利以及 行為之惡性等犯罪情節相較，亦無司法院釋字第775號解釋 意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，是原審裁量 審酌後，仍按累犯規定加重其刑，並無不合。
㈢、末查，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由 裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所 犯販賣甲基安非他命未遂之犯行，既已適用毒品危害防制條 例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定，遞減輕其刑有如 上述，則適用該等規定遞減輕其刑後，其刑度相較原本之法 定刑，已減輕甚多；又衡諸被告前曾因施用毒品經法院判處 徒刑，竟又犯本案，顯見其身癮未絕，亦未能正視甲基安非
他命對國民健康及社會秩序之危害，不惜再次以身觸法，況 本件被告已完成毒品之交付，僅因與其交易之證人趙韋翔實 際上並無購買毒品之真意，而未交付購毒金額，始販賣未遂 ，然其造成之危害，實與販賣既遂者無異，是衡酌本件被告 犯行，客觀上實皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕 ，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑之餘地。
四、綜合上情，原審累犯之認定要屬妥當、亦無濫用量刑職權之 情事。被告上訴暨辯護意旨仍執前詞指摘，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 書記官 洪以珊
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第466號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄂宇嶸
選任辯護人 侯捷翔律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9244號、110年度偵字第10181號），本院判決如下： 主 文
鄂宇嶸犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣趙韋翔並無購買甲基安非他命之真意，而欲向鄂宇嶸騙取 毒品施用，遂於民國110年1月22日凌晨2時40分許，以其所 持用之0000000000號行動電話門號，撥打鄂宇嶸使用之0000 000000號行動電話門號與其聯繫，佯稱欲代某不詳友人購買 甲基安非命，鄂宇嶸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，仍基於販賣第二級毒品之犯意，與趙韋翔談妥毒品交易內 容後，相約在高雄市○○區○○○路000號附近見面交易。嗣於同 日凌晨4時34分許，於上開地點，鄂宇嶸將價值新臺幣（下 同）1,500元之甲基安非他命毒品1包交予趙韋翔後，然因趙 韋翔並無購買毒品之真意，遂藉口要拿給在附近某不詳車輛 上之友人確認，而於上車後隨即駛離現場，致鄂宇嶸不能真 正完成販賣毒品行為。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項 證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告鄂 宇嶸及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項 不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷第 45頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該 等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本 件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，業據被告鄂宇嶸於警詢、偵查及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第1至8頁，他字卷第275至277頁，本院卷第 41、43、66、72頁），核與證人趙韋翔於警詢時證述之情節 相符（見警卷第83至90頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、本院110年度聲監續字第OOOOOO號通訊監察書、通訊監 察譯文各1份、監視錄影器擷取照片6張在卷可稽（見警卷第 9至13、19至21、27至33、91至95頁），足認被告上開自白 與事證相符，可資憑採。被告上開販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂之事實，應堪認定。
㈡又據被告於本院審理時供承：我販賣1,500元甲基安非他命給 趙韋翔，本來打算可以賺500元等語屬實（見本院卷第43頁 ），足認本件被告販賣第二級毒品犯行，確有從中牟利之營 利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又，被告鄂宇嶸依約 至交易地點將甲基安非他命交予證人趙韋翔，已屬販賣第二 級毒品犯行之著手，僅因趙韋翔自始不具購買毒品之真意， 致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告為供販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
1.累犯加重被告前於105年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園 地方法院以106年審易緝字第19號、105年度壢簡字第1065號 判決分別判處有期徒刑7月、6月確定，經法院裁定應執行有 期徒刑9月確定，於106年11月14日因縮短刑期執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯。本院審酌被告有上開多次毒品危害防制條例案件前 科，屢經移送偵辦，判處罪刑，仍不知悔改，且其前科均屬 施用毒品犯罪，進而為本件販賣毒品犯行，依其犯罪之罪質 及行為不法與罪責程度，認其具有特別惡性及對刑罰反應力 薄弱，衡其犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所 應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。
2.偵審自白減輕按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於偵 查及本院審判中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.未遂犯減輕其刑被告已著手為販賣第二級毒品犯行，然因購 毒者不具購毒真意而未遂，其犯罪情節較既遂犯相對輕微， 爰依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。並與上開累犯加 重其刑及自白減輕其刑部分，依法先加後遞減之。 ㈢爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康危害 至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟仍意圖營利，販賣甲基安非
他命予趙韋翔，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕 國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責。惟念其犯 後尚知坦承犯行，態度尚可；且因趙韋翔實際上並無購買毒 品之真意，而未交付購毒金額，被告實際上並未因本件販賣 毒品犯行而獲有任何利益。兼衡其犯罪之動機、手段、販賣 毒品之種類、價量與交易情節、於本院審理時自陳之智識程 度、生活經濟狀況（見本院卷第73頁）等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
四、沒收部分
㈠供販賣毒品所用之物被告所使用門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1枚），作為其聯繫販賣毒品所用之犯罪工具， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪 行為人與否，宣告沒收之，且因該行動電話未據扣案，併依 刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得本件證人趙韋翔實際上並無購買毒品之真意，而未 交付購毒金額予被告，是被告實際上並未因本件販賣毒品犯 行而獲有任何利益，無任何犯罪所得，自毋庸就其犯罪所得 部分諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 林于心
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日 書記官 鄭人芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。