臺灣高等法院花蓮分院民事判決
111年度上字第13號
上 訴 人 黃慶家
訴訟代理人 陳鈺林律師
被 上訴人 何明田
法定代理人 黃梓嫻
訴訟代理人 邱一偉律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國110
年12月23日臺灣花蓮地方法院109年度訴字第377號第一審判決提
起上訴，本院於民國111年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人方面：
一、主張：除援用原審記載者外，並補充略以：㈠、系爭土地（即兩造於民國103年8月1日簽訂的不動產買賣契約 書〈以下或稱系爭買賣契約〉中之花蓮縣○○市○○段0000地號土 地〈嗣因分割增加同段000000、000000地號土地〉及同段0000 00、000000地號土地）上溝渠（以下或稱系爭溝渠）的用途 ，對系爭買賣契約而言，不屬於物之瑕疵，理由如下：１、系爭土地為「農地」，如要發揮農地的功能必須「有水灌溉 」。系爭土地上有系爭溝渠通過，讓系爭土地可確保取水無 虞（在岸邊以小型抽水機即可將溝渠水源抽上來灌溉），正 符合系爭土地的功能，因此系爭溝渠對於系爭土地而言，顯 非「瑕疵」。
２、次查，系爭溝渠係政府依據該區域洪泛期間之地表雨水流量 大小而設計之排水、防洪功用之排水溝水利公共設施。系爭 土地緊鄰美崙山，地勢比較低窪，下雨時，雨水可由系爭溝 渠宣洩排出到美崙溪進而出海，使大量雨水不會泛流到系爭 土地的其他區域，可保障系爭土地上農作物之生長及農舍之 安全，可說系爭土地是設置系爭溝渠的直接受益者，系爭溝 渠對於系爭土地而言，並非瑕疵。
３、又查，系爭溝渠雖有雜草，在水中生態豐富，並無任何異味 ，甚至在許多時候還有水鳥聚集，姿態優美令人欣賞。如在 系爭溝渠上搭建造型橋，就是詩中所稱「小橋、流水、人家 」的美好畫面。被上訴人在出售系爭土地前，在該處居住數 十年，反而時時享受該處的風光。此外，目前因為都市化嚴 重，國民開始著重生態親近自然的休閒方式，倘若上訴人不 要自行耕作，也可將系爭土地好好規畫，可做為休閒農場或
類似之經營，如此系爭溝渠的存在顯然是一個良好的「親水 設施」。
４、況查，兩造系爭買賣契約僅約定賣方必須保證交易面積大小 ，以及不能有與鄰地糾紛、或產權不清、或不能被建管單位 套繪管制等等，並無「土地上無溝渠」此一約定。故系爭溝 渠既（非）影響效用的瑕疵，亦非約定瑕疵，故系爭溝渠確 非瑕疵，應堪認定。
㈡、退步言之，縱認系爭溝渠是一種瑕疵（假設語，被上訴人仍 否認之），上訴人於系爭買賣契約成立時有民法第355條第1 項或第2項之情形，因此不得向被上訴人主張瑕疵擔保：１、系爭土地上有系爭溝渠通過，此從網路上地政司所建立之「 地籍圖資網路便民服務系統」調閱出來的圖面（免費）可以 看得非常清楚。
２、再經一審法官現場履勘後，確認在花蓮縣○○市○○段0000地號 土地（分割出同段000000、000000地號土地後，以下或稱系 爭0000號土地）上系爭溝渠以北的土地上，是有道路可以到 達（原審卷第201頁、第202頁、第215頁、第217頁）。而系 爭土地之買賣金額高達新臺幣（下同）2,700萬元，上訴人 在決定購買前必定會再三確認土地之現況，縱使在鑑界前無 法確知土地界址的精準位置，但是以現今各種地籍圖資訊息 公開的途徑多元，可以輕易知道土地位置的大概範圍。又被 上訴人在出售系爭土地之前，一直居住在其上的建築物（即 花蓮縣○○市○○路0000號及0000號，以下或各稱0000號、0000 號，或合稱系爭房屋）内，被上訴人不可能讓自己居住之環 境雜草漫生、毫不整理。而系爭房屋的後方廁所緊接著系爭 溝渠，系爭房屋旁也鋪設「水泥地」連接到系爭溝渠，如本 院卷第137頁照片所示。因為水泥地是不會長草的，縱使水 泥地上有部分泥土，但因所存土壤甚淺，至多只可能有部分 短草而已。現場絕不可能如上訴人所稱因為草有2、3公尺高 而看不到系爭溝渠云云。況且，上訴人提供之舊照片，是經 過剪貼，並非完整的現場情況，另上訴人所提供的照片上右 側並未出現房屋，僅有本院卷第139頁照片的中段，可見並 非完整的現場照片。上訴人故意未提供房屋旁的水泥地照片 ，用以誤導本院，實非可取。本院卷第139頁的照片為系爭 買賣契約簽訂前不久的現場照片，畫紅圈處均可直接連通到 系爭溝渠旁，均可看到系爭溝渠的存在。
３、另查，系爭買賣契約，上訴人是委由羅元佑代書出面與被上 訴人洽定（見原證2第5頁），而羅元佑代書為專業的地政士 ，對於土地買賣應注意之各種事項，包括地界在何處、土地 現況如何，以及有無瑕疵等，為了確定系爭土地將來的使用
方式為何，系爭土地是否在都市計畫區域内，直接決定系爭 土地可否分割，是否受最小0.25公頃不得分割的限制，以及 有無其他特殊限制等等，都必須查明系爭土地在都市計畫中 定位，因此，上訴人之代理人羅元佑代書必定在簽約前就一 定會完整查明。上訴人代理人羅元佑代書既然身為專業地政 士，也必定熟知各種圖資取得或初步確認經界之方式，尤其 不可能對於「將系爭0000號土地切割成大、小兩塊」，且「 寬8公尺、深3公尺」的系爭溝渠「視而不見」。因此上訴人 稱不知現況有系爭溝渠云云，實屬事後卸責之詞，不足採信 ，本件應有民法第355條第1項之適用。本院卷第141頁之圖 即為系爭土地都市計畫查詢結果，在該圖中明顯可見有水道 穿越通過系爭土地的上方。
４、退萬步言，因現場東西兩側均舖設有水泥，均可貫通連接系 爭溝渠，上訴人之代理人羅元佑代書透過現場情形以及相關 地圖、航照圖、都市計畫查詢資料，顯然可以得知系爭溝渠 的存在，縱使羅元佑代書確實因為重大過失在簽約時不知系 爭溝渠的存在（假設語），但因羅元佑代書為上訴人的代理 人，則上訴人應與羅元佑負同一責任，上訴人代理人羅元佑 於系爭買賣契約成立時，因重大過失而不知系爭溝渠之存在 ，被上訴人又未保證無溝渠之存在，因此依民法第355條第2 項之規定（買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之 瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責），故 不負瑕疵擔保責任。
㈢、退萬步言，若認上訴人無民法第355條之情形，則上訴人亦有 民法第356條第2項、第3項怠於通知之情，且已以事實行為 表示受領系爭土地，故上訴人不得主張被上訴人應負瑕疵擔 保責任：
１、按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，應即通知出賣 人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所 受領之物。」民法第356條第1項、第2項、第3項分別定有明 文。
２、經查，依本院卷第53頁至第67頁所示，上訴人就花蓮縣○○市○ ○段0000地號土地（分割出同段000000、000000地號土地前 ，以下或稱系爭〈簽約時〉0000號土地）、同段000000地號土 地（以下或稱系爭000000號土地）曾於103年9月5日申請鑑 界（代理人為羅元佑），並在103年9月19日進行測量，而在 測量時就已註明系爭土地上有排水溝的存在，因此至遲在10
3年9月19日，上訴人就「一定」知道系爭溝渠的存在。而上 訴人猶仍在鑑界後、知悉系爭溝渠存在後的103年9月23日支 付第二期款493萬6,000元，之後又陸續支付款項共計2,456 萬元與被上訴人。而迄今上訴人仍未提出曾在知悉後立即通 知被上訴人之證據，因此顯見即使認為在簽約時上訴人不知 系爭溝渠的存在，但其在日後發見，仍未即通知被上訴人， 而怠於為通知者，依法即不得再為主張。
３、又依原審卷第383頁系爭0000號土地第二類謄本所載：「登記 日期：104年1月16日、登記原因：分割」；「登記次序：00 03、原因發生日期：104年4月18日、登記原因：買賣」；以 及「登記次序：0006、登記日期：104年12月29日、權利種 類：最高限額抵押權、權利人：有限責任花蓮第一信用合作 社（以下稱花蓮一信）」。從以上登記事項可知，上訴人在 知悉系爭溝渠存在後，猶仍繼續辦理系爭土地的「過戶登記 」，並在104年6月3日完成過戶登記。繼而在104年12月29日 ，還將系爭土地提供擔保給花蓮一信，申辦最高限額1,800 萬元的抵押權貸款。因此可見，上訴人在知悉系爭溝渠存在 後，並未向被上訴人主張瑕疵擔保責任，反而「繼續過戶」 以及「將系爭土地向花蓮一信提供抵押申請貸款」，可見上 訴人不但未「即」通知被上訴人，且已以「過戶」、「申請 貸款」等行為表示「承認受領系爭土地」。因此，上訴人不 得向被上訴人主張瑕疵擔保，應可認定。
㈣、退萬步言，若認上訴人得主張瑕疵擔保，則依民法第365條第 1項之規定，上訴人之權利亦已經過除斥期間而不得再為主 張：
１、按，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者， 其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月 間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。民法第365條第 1項定有明文。
２、經查，倘若上訴人主張有於鑑界後立即將「所謂的瑕疵即系 爭溝渠」通知被上訴人，則依民法第365條第1項之規定，應 於「通知後6個月内」行使其解除權或減少價金請求權。申 言之，上訴人是在103年9月19日鑑界時就一定知悉系爭溝渠 之存在，依法應即通知被上訴人，縱使「即時」以十日計算 （即103年9月29日），則上訴人在104年3月29日前未行使解 除契約或請求減少價金之權利，其解除權或請求權，因上訴 人並未行使而消滅，不得再行主張。
３、又倘若上訴人主張並未於鑑界後立即將瑕疵通知被上訴人， 則依民法第356條第2項、第3項之規定，上訴人既然怠於為 通知，依法已視為承認其所受領之物，不得再行主張。故本
件並無民法第365條第1項5年除斥期間之適用。４、退萬萬步言，系爭溝渠之作用事實上存在，雖不能農耕，但 只要善加利用，並非瑕疵，亦非無用之物，而且亦有被政府 徵收之可能。因此上訴人主張每坪減少價金2萬5,000元並無 理由。
㈤、被上訴人並無故意不告知瑕疵，亦無欠缺所保證之品質等情 ：
１、查被上訴人出賣土地之前就一直住在系爭土地上，從本院卷 第6頁照片所示，在屋旁的水泥空地上可以清楚看到系爭溝 渠對岸的棚架，因此，可見被上訴人確實對於系爭溝渠並無 任何的遮掩。土地現況依事實存在，上訴人或其代理人可自 由查看，也可透過網路相關照片查知。被上訴人並無任何「 故意不告知瑕疵」之情。又上訴人提出的照片，是經過剪貼 ，而顯明故意除去房屋旁水泥空地可看到系爭溝渠對岸的照 片部分，與實際情況不符。
２、次查，被上訴人不曾對於系爭土地保證「無溝渠」，此見系 爭買賣契約自明。
３、上訴人主張被上訴人有故意不告知瑕疵或欠缺保證品質之情 形，依舉證責任分配的法則，應由上訴人對此一事實負舉證 責任，惟上訴人迄今無法就被上訴人有故意不告知瑕疵或曾 保證不存在溝渠等情形舉證，故上訴人此部分之主張顯屬無 據。
㈥、被上訴人不曾於104年5月16日與上訴人另有約定在未就系爭 溝渠之問題處理完竣（即要將系爭溝渠占用之土地分割出來 歸還給被上訴人，之後再就買賣價金相互找補）前，不得向 其請款，故上訴人不得行使同時履行抗辯權：
１、上訴人於111年3月28日提出之書狀中提出上證1承諾書（本院 卷第89頁，以下或稱系爭書證），係屬在第二審才提出新的 攻擊防禦方法，且無民事訴訟法第447條第1項所列之例外許 可情形，依法不得主張。
２、況且，系爭書證上「何明田」3字並非被上訴人的簽名，被上 訴人否認系爭書證之真正。另從系爭買賣契約第5頁、第6頁 上被上訴人所親簽的姓名中的「何」字，其中「人字旁」的 書寫方式類似「3」，與系爭書證上的「何」字「人字旁」 的寫法在最後有往右提，完全不同。另外，在「可」字的最 上方一橫，系爭書證的寫法，則是左邊有點往上翹，而系爭 買賣契約第5頁、第6頁上的「可」字，則是有點往下彎的跡 象，可確定系爭書證並非被上訴人之簽名。
３、再查，系爭買賣契約第5頁、第6頁上被上訴人所親簽的姓名 中的「明」字，其中「月」字内的二短橫，其書寫方式類似
「2」，與系爭書證上「明」字裡的「月」字内的二短橫也 完全不同，故可確定系爭書證並非被上訴人之簽名。況且， 系爭書證上的印章與被上訴人所使用的也不同，並非真正被 上訴人的印章。
㈦、綜上，上訴人之上訴並無理由，且原判決並無任何違誤，敬 請駁回上訴人之上訴等語。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面：
一、答辯：除援用原審記載者外，並補充略以：㈠、程序部分：
１、按當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者， 非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第 3款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即 其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因 第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起 上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍内，應允許當事 人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之 提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上 及證據上之評價，此依該條項但書第3款之修正理由自明， 亦有最高法院99年度台再字第60號判決意旨可資參照。２、本件上訴人於第一審就被上訴人之起訴，所提出之防禦方法 為抗辯系爭土地具有物之瑕疵、被上訴人明知卻仍加以隱瞞 ，被上訴人自知理虧而同意解決系爭溝渠之問題後，上訴人 始須支付尾款，上訴人得主張同時履行抗辯拒付尾款或請求 損害賠償並抵銷應給付之尾款等内容。而上訴人於本院程序 所提出之系爭書證，其上載明：茲因測量發現排洪道有占據 系爭0000號土地，被上訴人承諾會負責處理完竣，亦同意保 留該相等之款項，待處理完竣後再行付清。惟必需借黃董名 義向相關單位聲請，並立此據。觀其内容涉及系爭溝渠是否 屬於物之瑕疵、被上訴人是否有故意不告知之情事，及上訴 人得否主張同時履行抗辯等爭點之認定，性質上屬於上訴人 防禦方法之補強證據，揆諸上引判決，充其量僅屬防禦方法 之補充而未逸出原審審理之範圍，並非新的攻擊防禦方法， 自無不許上訴人在二審程序提出之理，自不待言。㈡、實體部分：
１、系爭溝渠確實屬於物之瑕疵：
⑴、參照最高法院73年台上字第1173號判例意旨，本件買賣之標 的物為土地，水溝性質上並無法做為土地利用。尤以本件之
系爭溝渠十分巨大，並非一般之小水溝，依上引最高法院判 例，應認屬於系爭土地之瑕疵。
⑵、被上訴人雖主張系爭溝渠位在0000號後方，其居住數十年間 欣賞優美之風光，且系爭溝渠亦可做為灌溉之用，並非土地 之瑕疵云云。果其所述為真，何以在買賣過程中被上訴人均 未帶同原審證人羅元佑至屋後查看以增加土地之價值？再者 系爭土地之地下水源豐沛，根本無須灌溉，且觀諸系爭溝渠 亦未有他人利用加以灌溉。本件上訴人所購買之標的物為土 地並非水溝，水溝在土地交易實務上屬於應告知之瑕疵事項 ，足以影響土地之價格高低。故倘被上訴人上開主張可採， 被上訴人本可直接向上訴人請求給付尾款，又何須立書承諾 俟其處理系爭溝渠問題完竣後再收取尾款？由此亦可認被上 訴人亦承認系爭溝渠屬於土地之瑕疵，至為灼然。２、上訴人得以物之瑕疵主張同時履行抗辯：
⑴、參照最高法院87年度台上字第671號、94年度台上字第1861號 判決意旨，查系爭溝渠確屬系爭土地之瑕疵已如上述，揆諸 上引二判決，縱使瑕疵輕微，買受人亦得就瑕疵部分之價金 主張同時履行抗辯，自不待言。
⑵、參照最高法院98年度台上字第1691號判決闡示之意旨，證人 羅元佑於原審到庭結證：（問）之後發現有水溝存在後，你 與原告（即被上訴人，以下均稱被上訴人）是如何處理，後 續情形如何？（答）我跟被上訴人說這個水溝怪怪，被上訴 人說這地完整的，鑑界後才發現有被占用約100坪，被上訴 人跑到我辦公室跟我說，我一定會處理到圓滿，尾款暫時留 著，請我轉達被告（即上訴人，以下均稱上訴人），跟上訴 人說不用擔心，尾款暫時留著，因為被上訴人擔心上訴人會 告他。（問）被上訴人後續如何處理？（答）他去縣政府問 ，情形如何我不知道，後來他來跟我說，因為他不是土地登 記名義人，所以要請上訴人名義申請，請我幫他書狀給縣政 府請政府補蓋水溝蓋，因為縣政府占用系爭土地一部分為水 溝使用，另被上訴人自己有找包工估價，也請我幫他找包工 估算價格，因為估價要120萬才能加蓋水溝蓋上去，所以後 來就不了了之，談價格這件事是被上訴人自己去談的，我沒 有介入。（問）縣政府有回答是否願意加蓋水溝或徵收占用 部分嗎？（答）有回公文，但是沒有答應。（問）後來兩造 如何處理？（答)後來被上訴人說用告的，告政府，問我認 識什麼律師，又跟我說是否可以兩造各負擔一半律師費，我 叫他試試看，告上去後，法院請他轉行政法院。被上訴人是 用上訴人的名義告，因為被上訴人沒有資格告，他不是登記 名義人。（問）你那裡是否有這個訴訟資料？（答）有。因
為訴訟方面我外行，請他請律師，但是就不了了之。被上訴 人有請議員來現場勘查。議員跟他說可以請政府幫他徵收， 當時被上訴人跟我說，如果這土地要徵收，先把土地還給被 上訴人，將來土地徵收後，徵收的錢歸被上訴人，這樣處理 比較圓滿。（問）辦理水溝部分要分割還給被上訴人，辦理 情形如何？（答）後來我就開始送件，被上訴人配偶電話跟 我說，最起碼把剩餘的尾款等值部分的土地還給被上訴人， 我說喔，然後我就開始辦理分割，108年7月30日送件，地政 事務所後來退件，跟我說因為整個土地被套繪，因為被系爭 土地前方的樓房給套繪，所以不能辦理分割，我就緊張了， 因為依照契約如果被套繪是可以解除契約的，上訴人我不怕 ，被上訴人錢用完了，所以我就用存證信函告知被上訴人事 情嚴重性。（問）上次履勘時你說有解套繪，是否水溝部分 有分割出來？（答）沒有，我有跟上訴人據實說有被套繪， 上訴人很生氣，誤以為是我與被上訴人一起坑他，我有跟上 訴人解釋我會幫助被上訴人，請地政事務所退休人員劉先生 一起來辦理解除套繪的事宜。後來劉先生跟我說被上訴人不 付款，我跟劉先生說你就先辦理，他一定會付款的，不然事 情會很嚴重，後來劉先生辦理時又遇到難題，因為被上訴人 不是登記名義人，所以跟我說是否請上訴人以他名義來辦理 申請，在解除套繪後，被上訴人莫名其妙到臺中法院告上訴 人。（問）買賣過程一開始都是被上訴人跟你說水溝的事， 何時開始變成被上訴人太太跟你接洽？（答)在108年7月30 日前幾天就開始由被上訴人太太跟我接洽尾款事宜，那時候 我在想議員幫成功讓被上訴人可以在系爭土地得到徵收等語 ，並提出相對應之文件、資料。
⑶、是由系爭書證之内容及羅元佑代書之證述（原審卷第316頁至 第325頁)，可資認定土地買賣完成，於103年9月鑑界發現系 爭溝渠後，證人即一再與被上訴人磋商，被上訴人始於104 年5月16日立書承諾表示會加以解決，並同意244萬元之尾款 暫時不用給付，俟系爭溝渠問題處理完竣後再行付清。其後 被上訴人即開始向花蓮縣政府請求在系爭溝渠上加蓋（上證 2)、進行行政訴訟等程序但均未能成功。始再向縣議員陳情 而爭取花蓮縣政府能徵收系爭溝渠之用地，故又請證人協助 辦理土地分割欲將與244萬元之等值土地分割返還被上訴人 後，將來再由被上訴人領取徵收款，以解決系爭溝渠之爭議 。然在證人好不容易解決解套繪之問題而得以進行土地分割 程序時，因被上訴人已病倒無意識能力，其妻即本件被上訴 人之法定代理人黃梓嫻即開始推翻上訴人與被上訴人之協議 ，而堅持上訴人應給付全額尾款並對上訴人起訴等事實。查
系爭土地之出賣人即被上訴人業已立書承諾解決系爭溝渠問 題亦即修補系爭土地之瑕疵後，上訴人始須給付尾款244萬 元，則揆諸上引判決，在被上訴人解決系爭溝渠問題亦即補 正瑕疵前，上訴人自得主張同時履行抗辯而拒付尾款，其理 至明。
３、被上訴人故意不告知系爭溝渠之存在：
⑴、證人羅元佑於原審另證述：（問）當時要簽訂買賣契約時， 被上訴人或被上訴人太太有沒有跟你說土地上有水溝經過？ （答）沒有。有水溝的話，任何代書都會加附記，例如水溝 在旁，或是土地上有水溝等附記。（問）一般買賣時會附地 籍圖，本件地籍圖上有無標示水溝？（答）本件地籍圖上沒 有水溝。（問）上次到現場勘驗，系爭土地鄰近水溝部分， 買賣當時是否可以直接從土地上看到水溝的存在？（答）完 全都是漫草，水池都是爛泥巴長的密密麻麻的牧草，如同履 勘當日所見水溝對側，水溝兩邊蔓藤纏在一起，然後我們只 是清自己的部分，水溝是市公所清理的。（問）你們何時發 現水溝存在？（答）請怪手整地時才發現，因為地是水池凹 下去，所以人沒有辦法整地，因此是怪手整地到水溝旁才發 現。時間是簽約後錢都付了……沒有延誤。（問）被上訴人跟 他太太在水溝旁的房屋住到何時搬家？（答）大概前年，上 訴人跟我說被上訴人好像不想走，所以請我過去幫上訴人看 那塊地，被上訴人約於108、109年才遷走戶籍及人搬走。被 上訴人的雜物都還在水溝旁房屋，0000號、0000號都是由被 上訴人占用等語。
⑵、是依證人上開證述，可知買賣當時系爭土地確實因長滿雜草 及牧草且為爛泥巴地，故除非被上訴人主動告知，否則上訴 人不會知悉有大型溝渠存在之事實。且被上訴人當時居住之 0000號後方即為系爭溝渠，此觀諸原審卷第203頁照片即明 。被上訴人亦自認其在該地已居住數十年，如非有意隱瞞， 在買賣期間自應帶同證人前往房屋後方查看並加以說明，而 非責成證人應自行查明。況查被上訴人於其病倒前始終均在 盡力解決系爭溝渠存在之問題，並同意解決後才須給付尾款 已如上述。是倘上訴人於買賣時即知系爭溝渠之存在，則被 上訴人又何須為上開承諾並進行上述諸程序？且在長達4年 之久均未向上訴人請求給付尾款？由上已足認被上訴人確實 故意隱瞞系爭溝渠存在之事實在先，始會在事發後因自知理 虧而進行瑕疵之修補。是其法定代理人起訴主張上訴人於買 賣時知悉系爭溝渠之存在云云，當非可信。
⑶、被上訴人另一再主張系爭溝渠旁邊及0000號後方均鋪設水泥 ，不會長草云云。然查買賣當時系爭土地在靠近溝渠處前方
之泥土上均長滿雜草，此有上訴人提出之現場照片可佐。且 依原審卷第307頁至第312頁之航照圖，可見靠近水溝的深色 部分就是有長草之處，原審亦同此認定。故系爭溝渠之所以 未能被發現是因系爭溝渠前方遭2公尺以上之長草遮掩所致 ，除非越過長草到達系爭溝渠邊，否則難以查覺，與系爭溝 渠邊有無水泥無涉。且原審履勘時亦見系爭溝渠旁堆置之大 量雜草與系爭溝渠内之植被為同一植物，可見證人證稱係因 鑑界整地後始發現系爭溝渠之存在，並非無據。況在一般土 地買賣實務，如有溝渠通常均會記載在買賣契約書或現況說 明書上，即證人羅元佑亦為相同之證述。由上均足見被上訴 人有意隱瞞，始會致上訴人以高達每坪2萬5,000元之價格購 入毫無用處之系爭溝渠。
⑷、綜上，被上訴人故意不告知瑕疵，本件自應適用民法第355條 第2項但書、第357條、第365條第2項等諸規定，以定兩造間 之權利義務關係。退步言，如認被上訴人並非故意不告知瑕 疵，但在買賣價金尚未全部給付完畢之情形下，被上訴人仍 與上訴人協議並書立系爭書證，同意修補瑕疵並暫免尾款之 給付，亦應認兩造間於104年5月16日已合意排除民法第355 條第1項、第2項、第356條、第365條第1項等規定之適用， 而應對上訴人負瑕疵擔保之責。
４、上訴人得請求減少價金或損害賠償：
⑴、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責 者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解 除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359 條定有明文。查本件被上訴人故意隱瞞瑕疵在先，復承諾上 訴人修補瑕疵在後，設若上訴人不得主張同時履行抗辯，亦 得依上引法條請求就瑕疵部分減少價金。
⑵、次按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解 除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人 故意不告知物之瑕疵者亦同。民法第360條亦定有明文。故 退步言，本件如認上訴人不得主張同時履行抗辯或減少價金 而應給付全部之買賣價金，則在被上訴人故意不告知瑕疵之 情況下致上訴人購入毫無價值之系爭溝渠，就系爭溝渠部分 之價金給付即屬因被上訴人不完全給付而生之損害，上訴人 自得主張加以抵銷，自應自給付被上訴人之價金中加以扣除 ，以符公平原則。
⑶、末查系爭溝渠部分之面積合計為234平方公尺，換算坪數為70 .785坪，此有原審之複丈成果圖在卷可稽，是系爭溝渠部分 之價格應為176萬9,625元，計算式：（70.785×2萬5,000元 ），應得為減少價金或抵銷之計算依據等語。
二、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 丙、不爭執及爭執事項（本院卷第101頁至第108頁，並由本院依 相關卷證酌為修調、補充）：
一、不爭執部分：
㈠、被上訴人已受監護宣告，黃梓嫻為被上訴人的監護人→原審卷 第19頁。
㈡、二造於103/08/01簽訂系爭買賣契約，由上訴人向被上訴人購 買○○市下列㈢土地（代書為羅元佑）：
１、總價為2,700萬元（其中700萬元〈103/08/01〉、493萬6,000元 〈103/09/23〉係由代書羅元佑帳戶匯入被上訴人帳戶）。２、每坪土地單價2萬5,000元。
３、上訴人已支付2,456萬元與被上訴人（如單純以「總價」來看 ，不考慮其他爭點，尚有244萬元未付）。
４、系爭買賣契約：⑴、第10條第2項約定：「賣方應整地並負責 鑑界清楚」；⑵、同條第3項約定：「本案地號000000、0000 00兩筆已申請為供通行使用役權（他項權）」→原審卷第21 頁至第33頁、第55頁至第57頁、第277頁、第317頁）。㈢、系爭買賣契約標的：
１、關於土地部分：
地號（○○市○○段） 面積（平方公尺） 備註 0000（分割出000000、000000前 ） 3,242 因分割增加000000～000000，買賣當時為農地 000000 40 已申請為供通行使用地役權 000000 290 已申請為供通行使用地役權 ２、關於建物部分：
門牌 0000號（519.50平方公尺） 原審卷第163頁至第169頁 0000號（303.60平方公尺） 原審卷第163頁至第169頁 ㈣、本件相關土地資料如下（原審卷第35頁至第53頁、第95頁至 第118頁）：
地號（○○市○○段） 面積（平方公尺） 上訴人登記取得日期 備考 他項權利部 0000（重測前為○○段00000地號土地） 2,244 104/06/03 前因分割增加000000～000000 000000 40 104/06/03 分割自0000（88/10/08分割） ⑴、不動產役權： ①、使用方法：供通行使用 ②、存續期間：不定期 ③、設定權利範圍 ：20平方公尺 ④、設定義務人： 上訴人 ⑤、登記原因：讓與 000000 290 104/06/03 分割自0000 ⑴、不動產役權： ①、使用方法：供通行使用 ②、存續期間：不定期 ③、設定權利範圍 ：89平方公尺 ④、設定義務人： 上訴人 ⑤、登記原因：讓與 000000 275 104/06/03 分割自0000 000000 723 104/06/03 分割自0000 ㈤、二造的存證信函如下（原審卷第55頁至第57頁、第59頁至第6 5頁）：
日期 存證號碼 寄送對像 108/09/16 144 被上訴人→上訴人 108/09/24 406 上訴人→被上訴人 ㈥、系爭溝渠如原審卷第69頁至第75頁、第339頁至第342頁、第2 03頁至第217頁、第67頁所示，即如原審卷第231頁至第234 頁土地複丈成果圖：
１、A部分（193平方公尺，位於系爭0000號土地，以下稱系爭A部 分）；
２、B部分（41平方公尺，位於花蓮縣○○市○○段000000地號土地〈 以下或稱系爭000000號土地〉，以下稱系爭B部分）。㈦、系爭0000號土地等相關土地地籍圖如原審卷第343頁至第347 頁所示。
㈧、花蓮縣政府相關函文如下略以：
日期 內容 卷證出處 106/04/28 （被上訴人）申請土地坐落系爭0000、000000號等2筆土地，因該府水利相關單位施設大排水溝，將土地切分為2側，函請該府加設水溝蓋板，恢復土地完整性案，該府訂於106年5月9日上午9時30分，於○○路與○○路口集合後，再前往現地現勘。 原審卷第351頁 106/07/18 （被上訴人）申請土地坐落系爭0000、000000號等2筆土地上之排水溝渠加蓋案，請依「申請跨河建造物設置注意事項」依程序提出申請。 原審卷第355頁 108/09/17 旨揭地號（花蓮縣○○市○○段0000地號土地〈重測前為○○段000○0地號土地〉）就已登錄有案之建管系統查詢，查詢結果旨揭土地重測前為○○段000○0地號土地已領有該府0000000號使用執照（即屬套繪列管），惟該地號是否涉有與其他地號土地合併、分割造成夾雜列管耕地情事，尚無法由建管單位資訊系統確認。 原審卷第379頁 109/08/24 本案為66年興建農舍（起造人：吳錦華），土地坐落於花蓮縣○○市○○段000○000○000○00000地號土地，該府於66年期間核發（66)花建使字第1771號使用執照，基地面積為6,944平方公尺，建築面積為88.99平方公尺，建蔽率為1.5％，建築規模為地上2層，建築構造為鋼筋混凝土加強磚造。 本案由土地所有權人（黃慶家）申請解除列管系爭土地，面積共計3,572平方公尺，符合前開規定。 原審卷第389頁至第391頁 109/09/22 如原審卷第387頁。 原審卷第387頁 110/03/11 有關臺灣花蓮地方法院民事庭來函詢問系爭0000及000000號土地旁水溝何時設置，經查詢該府花蓮市都市計畫雨水下水道檢討規劃報告及詢問府内資深同仁結果，該水渠非該府雨水下水道管線系統且無知曉設置時間，故無相關紀錄可供參考。 原審卷第261頁 ㈨、上訴人曾於108年7月間，就系爭0000號土地有向花蓮縣花蓮 地政事務所申請分割（代理人為羅元佑）→原審卷第369頁、 第370頁。
㈩、羅元佑的事務所地址設於0000號→原審卷第370頁。、花蓮○○○○○○○○○111年3月14日函：黃慶家曾設籍0000號，起訖 日期於108年2月27日遷入，108年8月27日遷出→本院卷第49 頁。
、系爭〈簽約時〉0000號土地、系爭000000號土地曾於103年9月5 日申請鑑界（代理人為羅元佑）→本院卷第53頁至第67頁。、關於物之交付時，兩造同意自登記過戶時起算→本院卷第107 頁。
、108年2月3日被上訴人才搬離系爭房屋→本院卷第110頁。、原審卷第444頁是於109年1月9日拍的，並非於簽約時所拍攝→ 本院卷第110頁。
、羅元佑代書是花蓮當地的代書→本院卷第115頁。 二、爭執部分：
㈠、關於原審卷第233頁複丈成果圖所示：１、A部分（193平方公 尺，坐落系爭0000號土地）、２、B部分（41平方公尺，坐落 系爭000000號土地）部分為「溝渠」用途（即系爭溝渠）， 對系爭買賣契約而言，是否屬於物之瑕疵？
㈡、如上開㈠為真，於「系爭買賣契約成立時」，上訴人（即買受 人）是否有：１、知悉，２、或因重大過失而不知系爭溝渠？ （即有無民法第355條第1項、第2項的適用？）㈢、上訴人（即買受人）有無民法第356條第2項、第3項怠於通知 系爭溝渠之情？
㈣、如認上訴人得減少價金：
１、則本件有無民法第365條第1項的適用（即買受人依第356條規 定為「通知後」6個月間不行使而消滅）？
２、如認上訴人得請求減少價金，上訴人以每坪2萬5,000元計算 是否合理？
㈤、被上訴人有無故意不告知瑕疵之情？（即有無民法第355 條 第2項但書、第357條、第365條第2項的適用）？㈥、關於損害賠償部分：
１、本件有無民法第360條的適用（即買賣之物：⑴、缺少出賣人 所保證之品質；⑵、出賣人故意不告知物之瑕疵者，買受人 可請求不履行之損害賠償之情）？
２、如上開１為真，上訴人主張抵銷1,769,625（即193＋41=234〈平 方公尺〉，234×0.3025=70.785〈坪〉，70.785×〈每坪〉2萬5,00
0元=176萬9,625元），是否為有理由？㈦、兩造於104年5月16日「如」另有約定本院卷第89頁的系爭書 證（被上訴人否認系爭書證的形式上真正），則被上訴人未 就系爭溝渠問題處理完竣前（即要將系爭溝渠占用土地部分 分割出來歸還給被上訴人，再就買賣價金相互找補），上訴 人可否行使同時履行抗辯權？
丁、本院的判斷：
一、系爭買賣契約成立時，上訴人（即買受人）應知悉或因重大 過失而不知系爭溝渠的存在，被上訴人依民法第355條第1 項、第2項規定，不負擔保之責：
㈠、上訴人的代理人羅元佑於系爭買賣契約簽訂「前」曾前去察 看過系爭0000、000000號土地：
１、從系爭買賣契約的締約及經過來看，證人羅元佑為上訴人的 代理人：
⑴、上訴人原審之訴訟代理人於109年12月17日準備程序陳稱：上 訴人本身不是花蓮在地人，買賣時是請羅元佑代書（原審卷 第174頁）。
⑵、證人羅元佑於原審110年5月11日準備程序也證稱：他（上訴 人）人在台中，上訴人說你可以就可以；（問：你代理上訴 人買土地，都是你到現場？）是，都是我在現場，傳資料給