臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第483號
上 訴 人
即 被 告 陳義祥
選任辯護人 裘佩恩律師（法扶律師）
蘇泓達律師（法扶律師）
莊佳蓉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院110年度訴字第1048號中華民國111年2月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第13998號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及可供此等槍 枝使用之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品， 非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺 傷力槍枝、子彈之犯意，於民國109年6、7月間某日，在臺南 市○○區○○路000號，收受陳建文（已歿）所交付之具殺傷力 非制式手槍1把（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號) 、制式子彈28顆、非制式子彈4顆後，藏放在車牌號碼000-0 000號自用小客車內，而未經許可無故持有之；嗣其於110年 6月23日晚間8時50分許，駕駛前揭車輛行經臺南市○○區○○路 0段000號前時為警攔查，經警得其同意進行搜索，並在車內 扣得前開非制式手槍1把、制式子彈28顆（經鑑定試射10顆 ）、非制式子彈4顆（經鑑定試射1顆），始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局永康分局報請檢察官偵查起訴。 理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱，並有前開非制式手槍1把、制式子彈28顆、非制 式子彈4顆扣案足憑，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片、 槍枝初步檢視報告表可佐（見警卷第23-29頁、第49-64頁、 第67頁、第69-78頁），可認被告任意性之自白確與事實相 符，堪以採信。
二、扣案槍枝、子彈經送往內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法鑑驗結果如附表所示，有該局110年8月 12日刑鑑字第1100068092號鑑定書附卷可稽（見偵卷第45-5 0頁），上開鑑定結果係鑑驗機關本其專業知識、鑑定經驗
而實際檢驗試射後所得之結論，自可憑信，足認扣案槍彈確 有殺傷力而分屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲、彈藥無 疑。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論 科。
四、論罪科刑：
㈠被告持有扣案非制式手槍之行為，應適用修正後之槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項規定論處：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定業於10 9年6月12日修正生效。其中就非制式手槍部分之修正，係鑒 於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距 離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體 、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式 槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高 、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重， 若區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰，將使 不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避該條例 第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲 之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍 砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。故為使違法槍砲之管制 作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之 生命、身體、自由及財產安全，爰修正該條例第4條第1項第 1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有 具殺傷力之制式及非制式槍砲，如有違法持有等行為，不論 標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰 規定進行追訴（修正理由參照），同時配合槍砲之定義修正 ，調整該條例第7條至第9條所規範特定類型槍砲之範圍。 ⒉按繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵 害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼 續進行，至行為終了時為止，屬實質上一罪，因僅給予一罪 之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至 行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法 律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已 在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較 新、舊法而為有利適用之問題；又非法持有槍砲彈藥刀械等 違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼 續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告 成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院 110年度台上字第357號判決意旨參照）。 ⒊被告持有扣案非制式手槍之時間，係自109年6、7月間某日起
至110年6月23日晚間8時50分許為警查獲為止，依上開說明 ，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，是其持 有扣案槍枝行為之時間認定，須至持有行為終了時為止，則 被告持有槍枝之繼續行為在新法施行之後終了，應適用新修 正之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，不生新舊法比 較之問題；至其非法持有子彈罪部分，因本次條文並未修正 ，自應逕適用現行第12條第4項之規定。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 。其以一行為同時持有非制式手槍、子彈之行為，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式 手槍罪處斷。
㈢被告前因殺人未遂等案件，經原審法院以96年度訴緝字第34 號判處有期徒刑6年6月確定，於106年4月17日縮短刑期假釋 付保護管束出監，108年5月14日保護管束期滿，假釋未經撤 銷而執行完畢之事實，業據被告自承在卷（見本院卷第81頁 ），並有其前案紀錄表可稽，其於5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯；參以被告於徒刑執行完畢後再犯本 案，顯見其刑罰反應力格外薄弱，自我控管之能力欠缺，具 有特別之惡性，若依累犯加重其刑，並無罪刑不相當之情形 ，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告係因駕駛車輛，形跡可疑為警攔停查其為他轄毒品人口 ，經警徵得其同意後搜索其車輛而發現車內有扣案之槍彈後 ，其始向警方表示該等物品為其所有，並未於搜索前主動向 員警告知車內有槍彈之情，有警詢筆錄及警製職務報告可考 （見警卷第7頁以下，原審卷第101頁）。被告於員警搜索發 覺該槍彈，其無法迴避犯罪才向員警坦承此情，顯與刑法自 首要件不符，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段 減免刑責規定之適用。
五、駁回上訴的理由：
㈠原審以被告事證明確，因而適用上開實體法規予以論罪，並 審酌被告已有持槍殺人未遂之紀錄，明知槍彈對社會治安及 人身安全均有相當危害，為政府極力查禁之物，竟仍恣意持 有扣案槍彈，雖依現有卷證未見其持之違犯其他案件，然其 所為仍危害社會安寧秩序，對社會治安亦具有潛在危險，殊 為不該；其持有槍枝及子彈之種類、數量、時間之長短，暨 其自陳學歷為國中畢業之教育程度，未婚有一名未成年子女 、須扶養該子女、經濟狀況勉持及其犯後坦承犯行，尚見悔 意等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣10萬元 ，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1日，復敘明
：㈠扣案如附表編號1所示之非制式手槍1把（含彈匣2個）、 編號2、3所示之未經試射制式子彈18顆、非制式子彈3顆， 係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至送鑑試 射之子彈計11顆，已失卻子彈之性質而非違禁物，自不必再 予宣告沒收等，本院核其認事用法並無不當，量刑部分亦稱 允洽，應予維持。
㈡被告提起上訴主張：我是擔心有人尋仇，才持槍防身，而且我 在警方未知悉犯罪之人前，即同意自願搜索，應可解釋我已 經承認犯罪，符合廣義之自首要件，縱認不構成自首，也看 在我同意員警搜索，犯後坦承不諱，態度良好，應從輕量刑 云云。惟同意搜索與自首屬二回事，不容混淆，被告係於警 方搜到扣案槍彈後才向警方承認該槍彈係其所有之情，已如 上述，其行為難認符合自首要件，被告仍再執此爭執，自屬 無據；次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法 院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自 由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號 判決意旨參照）。查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑 法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘 載明（原判決第6頁），既未逾越法定刑度，亦未違反比例原 則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形；又被告在此之 前已有持槍殺人未遂之行為，卻不知警惕再度持有槍彈，可 見其具有高度的法敵對意識，而其持有槍彈時間非短，且攜 帶在外，已具高度之危險性，情節非輕，況持有非制式槍枝 罪其法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下 金」，原審斟酌被告犯罪各項情節，而量定有期徒刑6年，併 科罰金新臺幣10萬元，仍屬低度刑之列，難認有量刑過重之 情，客觀上已無往下調降之可能。綜上，被告以上開理由提 起上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 1 非制式手槍1把（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號) 認係非制式手槍，由仿手搶外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 制式子彈28顆 ⑴子彈27顆，研判均係口徑9x19m m制式子彈，採樣9顆試射，均 可擊發，認具殺傷力。 ⑵子彈1顆，研判係口徑9x19mm制 式子彈，經檢視，彈底發現有 撞擊痕跡，經試射，可擊發， 認具殺傷力。 3 非制式子彈4顆 子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬 彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。