臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第425號
上 訴 人
即 被 告 陳昭享
選任辯護人 鄭婷婷律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
0年度訴字第777號中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第760、5420號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1 8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定： （第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。二、查本件上訴人即被告陳昭享（下稱被告）不服原判決，於11 1年3月4日提起上訴（111年3月18日向原審法院補提刑事上 訴理由狀），並於同年3月25日繫屬本院。依被告所提上開 刑事上訴理由狀（見本院卷第25至31頁），表明係就原審量 刑不服提起上訴。另於本院審判期日，被告及其辯護人亦均 表示被告僅就量刑提起上訴，亦即對於原判決（如附件）犯 罪事實及所引用之證據及理由、適用法條、罪名及沒收均無 不服，並同意本案以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用 法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（ 見本院卷第258至259頁）。依據前述規定，本院僅就原判決 量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認 定之犯罪事實、罪名及沒收），則均非本院審理範圍，先予
指明。
貳、上訴論斷之理由：
一、被告上訴意旨主張：
㈠111年3月18日刑事上訴理由狀（見本院卷第25至31頁） ⒈被告所販賣甲基安非他命之對象陳順益、吳憲昆均為其友人 ，且均係早在被告為本案犯罪行為「之前」即已有施用毒品 習慣之人。又被告於本案被訴意圖販賣而持有之甲基安非他 命7.5公克，未扣案之部分洵均係由被告自行施用完畢。而 被告遭查獲時持有之甲基安非他命12包，淨重甚微，其中實 際上亦有部分被告打算自行施用，其亦係為控制用量、避免 吸食後失控，方為分裝。故被告洵無大量販賣第二級毒品之 惡性，其所為之犯罪行為充其量亦僅為毒友之間之互通有無 ，並無擴大對於社會之危害，其犯罪情節殊難與大規模或跨 國運毒者嚴重危害社會之程度相提並論，犯罪情狀在客觀上 顯可憫恕，且有情輕法重之情形，應有刑法第59條之適用。 原判決於量刑時未予適用刑法第59條之規定予以減輕其刑， 洵非妥適。
⒉原判決於量刑時，並無充分審酌下列事項：⑴犯罪手段--販賣第二級毒品之部分：被告之犯罪手段並非主動於通訊軟體大肆對外介紹、引誘一般民眾購買第二級毒品（揆被告之通訊軟體000000之帳號並未設定名稱而為空白、通訊軟體Line之帳號為「Mix」，均無暗示其有毒品得供販賣，見臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1100009807號刑案偵查卷宗第7頁），其犯罪情狀實僅係個別毒友於聊天中偶然知悉被告持有第二級毒品方主動向其購買。2.犯罪手段--意圖販賣而持有第二級毒品之部分：被告於本案被訴意圖販賣而持有之甲基安非他命7.5公克，未扣案之部分洵均係由被告自行施用完畢。而遭查獲持有之甲基安非他命12包，淨重甚微，其中實際上亦有部分被告打算自行施用，其亦係為控制用量、避免吸食後失控，方為分裝。 ⒊被告實係因一時失慮，方為本次犯行，現感悛悔不已，處境 堪憐，請充分審酌上情，及被告於本案所販賣之數量及金額 甚微，被告購入毒品之數量亦微且多供己用，而販賣之對象 陳順益、吳憲昆均係原本即有施用毒品習慣之人；生活狀況 勉持，從小受父母家暴對待，入監前從事電商；教育程度為 高中畢業；犯後於偵查、審理程序中均坦承全部犯罪行為等 情狀，原判決縱依毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自 白規定減輕其刑，然量刑猶有過重。請適用刑法第59條之規 定予以減輕其刑，並就刑法第57條各款之量刑因子，再予補 充審酌，量處較輕之刑。
㈡111年3月22日刑事上訴理由狀（見本院卷第103至104頁） ⒈查被告對檢察官起訴之犯罪事實，業已在警、偵、審中均坦 承不諱，原審以被告共犯販賣二級毒品安非他命3罪、意圖 販賣而持有二級毒品1罪，定應執行刑5年8月，固非無因， 惟被告認原審量刑尚有過重之處，除已於法定期間聲明上訴 外，茲再將上訴理由詳述如後。
⒉被告販賣二級毒品安非他命予陳順益2次部分，時間分別為10 9年12月10日21時43分許、109年12月13日20時13分許，時間 緊接對象同一，似有認定為接續犯只論以一罪之餘地（嗣於 本院審理期日不再爭執罪名，僅就量刑爭執，此部分本院不 再審究）。又被告販賣予陳順益二次中，有一次尚未收價金 ，固不影響犯罪之成立，但在論罪科罰時，應有再酌量減輕
其刑之餘地。
⒊次查，被告販賣二級毒品安非他命予吳憲昆部分，其價金僅1 千元，與販賣予陳順益部分價金2千元輕微，原審卻均同論 以有期徒刑5年2月，亦有失衡之處。
⒋本件被告自警詢開始即對所犯之罪坦承犯行深知悔悟，因販 賣二級毒品之罪，為7年以上之重罪（按：本件為修法後， 故法定最輕本刑為有期徒刑10年），即使被告於偵、審中自 白得減輕其刑，對被告而言仍屬過重，應有情輕法重的情形 ，請審酌准對被告再依刑法第59條、61條之規定酌量減輕其 刑。請撤銷原審判決，對被告從輕量刑，以啓被告自新。 ㈢111年3月24日刑事補充上訴理由狀（見本院卷第121至125頁 ）
⒈被告確有於109年12月26日之兩次警詢中，均詳細提供其毒品 來源上手蔡長峯之相關資料，清楚供述其毒品來源上手蔡長 峯之身分證字號係Z000000000，Line、Facebook之帳號名稱 分別為「叔叔」、「蔡長峯」，並有提供蔡長峯與房東簽立 之租賃契約予警方影印存卷（見臺南市政府警察局歸仁分局 南市警歸偵字第1090682431號刑案偵查卷宗第15頁至第17頁 ，及臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1100009807 號刑案偵查卷宗第13頁至第15頁），而一般施用、販賣毒品 者之毒品來源上手均為固定之人，揆本案被告之原判決附表 編號1至4之犯罪行為時間，分別為109年12月10日21時43分 許、109年12月13日20時13分許、109年12月14日0時許、109 年12月23日16時，時間上至為相近。由被告於109年12月26 日警詢時供述「（問：你共向蔡長峯購買幾次毒品安非他命 ？……）我不記得，太多次了。....」以觀，益徵被告就本案 之「全部犯罪事實」之毒品來源上手均係蔡長峯。（見臺南 市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1100009807號刑案偵 查卷宗第13頁下方至第15頁上方）
⒉然原審法院並無注意此一對於被告陳昭享有利之事項，未予 詳細調查檢警機關「是否有因被告陳昭享之供述查獲其毒品 來源上手蔡長峯」，而就本案之全部犯罪事實，均逕不予適 用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑， 關此顯屬速斷，確有認事用法之違誤。
二、本院之判斷：
㈠關於被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕部分： 被告主張其確有於109年12月26日之2次警詢中，均詳細提供 其毒品來源上手蔡長峯之相關資料，清楚供述其毒品來源上 手為蔡長峯云云，然經本院函查之結果，各警局及檢察署均 回覆本案並無因被告供述毒品來源蔡長峯因而查獲之情事，
分別如下：
編號 回覆單位 回覆內容 卷證頁碼 1 111年4月13日 臺灣嘉義地方檢察署函 經查刑案資料查註紀錄表，無被告陳昭享、蔡長峯之毒品危害防制條例案件繫屬本署 本院卷 第177頁 2 111年4月18日 臺灣臺南地方檢察署函 本案被告陳昭享係歸仁分局移送本署偵辦，毒品來源亦由歸仁分局追查中，是否因而查獲上手蔡長峯請逕函詢歸仁分局。 本院卷 第179頁 3 111年4月15日 臺灣屏東地方檢察署函 經查本署無陳昭享相關案件 本院卷 第185頁 4 111年4月19日 臺灣橋頭地方檢察署函 本署未因被告陳昭享之供述而查獲毒品來源蔡長峯 本院卷 第189頁 5 111年4月19日 臺灣高雄地方檢察署函2份 ⑴貴院函詢有無因被告陳昭享之供述而查獲毒品來源上手蔡長峯一事，並無因該被告之供述而查獲之情事，請查照。 ⑵本股並無因陳昭享之供述查獲蔡長峯之毒品案件。 本院卷 第193、195頁 6 111年4月14日 臺南市政府警察局歸仁分局函暨檢附職務報告 ⑴經查旨案被告雖指證毒品上游係向「蔡〇峯」之人購得，惟所查線索無法確切查知渠涉及不法，故無法追查出渠有關毒品犯證。 ⑵職務報告：本分局員警於109年12月26日查獲犯嫌陳昭享持有毒品安非他命案，經詢據陳嫌指稱渠所持有之安非他命是在社群軟體FACEBOOK向一名帳號「蔡長峯」之人所購買，經查犯嫌陳昭享所提供之線索，無法查得該藥頭之確切不法事證，故無法追查出「蔡長峯」之人相關販毒事證。 本院卷 第199至201頁 7 本院111年5月9日公務電話查詢紀錄表 （通話對象：臺南市政府警察局第二分局偵查隊偵查佐葉新于） （本 院 受 理 被 告 陳 昭 享 毒 品 危 害 防 制 條 例 案 件 ，其 聲 請 查 詢 有 無 因 其 供 述 ，而 查 獲 毒 品 來 源 蔡 長 峯 ，並 於 111 年 5 月4 曰 向 辯 護 人 表 示 貴 局 曾 於 1 1 1 年 4 月 間 至 臺 南 看 守 所 向 其 詢 問 關 於 蔡 長 峯 販 賣 毒 品 之 相 關 事 項 ，請問貴 局 有 無 受 理 蔡 長 峯 販 賣 毒 品 相 關 案 件 ？）我們案件各自獨立，別人處理中的案件無法查詢，我只能從有移送的案件中查詢，經貴院提供陳昭享、蔡長峯之身分證字號查詢，111年1-4月(有查詢期限）查無蔡長峯移送的案件。 本院卷 第227頁 8 本院111年5月10日公務電話查詢紀錄表 （通話對象：臺南市政府警察局第二分局偵查隊偵查佐洪智雄） 我承辦陳昭享毒品案，於111年1月移送，該案中陳昭享並未提供上手（另傳真筆錄供參），又本局鄭博文偵查佐所受理蔡長峯案件，係路邊盤查而查獲，並採尿，該案亦非陳昭享所提供而查獲的。 本院卷 第229至243頁 9 本院111年5月10日公務電話查詢紀錄表 （通話對象：嘉義市警察局布袋分局偵查佐蕭輝儒） ○○○○○○000○0○○○○○○○訊問陳昭享？）有，是因為他的毒品案件，他在1月3或5日被抓後，我3月進去看守所製作筆錄，並詢問他藥腳的事情，該案他並未講到上手是誰。 本院卷 第247頁 10 本院111年5月10日公務電話查詢紀錄表 （通話對象：臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查佐黃家宏） ○○○○○○000○0○○○○○○○訊問陳昭享？該案陳昭享有無供出毒品來源？）有，但是是以證人身份詢問陳昭享，我承辦的是蔡長峯的毒品案件，該案扣得蔡長峯手機，我從手機裡面發現蔡長峯與賣毒品給陳昭享，所以才去看守所詢問陳昭享，我是先查獲蔡長峯才得知陳昭享的。 本院卷 第249頁 是本件依目前卷證及調查結果，尚難認有因被告之供述，因 而查獲其他正犯或共犯蔡長峯之情事，自無適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。是被告上開上訴 意旨主張，尚無足採。
㈡關於被告請求依刑法第59條、第61條規定酌減或免除其刑部 分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重 等），以為判斷。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決 意旨參照）。經查，本件被告販賣第二級毒品罪及意圖販賣 而持有第二級毒品罪，所為不僅戕害他人身心健康，且間接 危害社會治安，情節非輕，再參以被告所犯3次販賣第二級 毒品、1次意圖販賣而持有第二級毒品犯行，分別依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減刑後，有期徒刑部分之法定 最低刑度分別降低為5年、2年6月以上，較之原定最低刑度 已有明顯減輕，亦無其他事證可認被告上開犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱使宣告上開法 定最低刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，自無再
依刑法第59條規定酌減其刑餘地。另被告所犯之罪，並不在 刑法第61條規定得裁判免除罪名之列。準此，被告上訴意旨 ，就其所犯販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之 犯行，請求依刑法第59條、第61條酌減或免除其刑，並無理 由。
㈢關於被告主張原審量刑失衡及量刑過重部分： ⒈被告主張販賣予陳順益二次中，有一次尚未收價金，應有再 酌量減輕其刑之餘地；及被告販賣第二級毒品予吳憲昆部分 ，其價金僅1千元，較與販賣予陳順益部分價金2千元輕微， 原審卻均同論以有期徒刑5年2月，亦有失衡之處云云，然原 審所被告所犯販賣第二級毒品3罪，雖分別有尚未收取價金 、收取1千元、收取2千元之不同，但原審已均考量被告販賣 之數量、金額均微，而均量處5年2月相當接近最低度之刑度 ，雖有金額之差距，但差距不大，故原審同量處有期徒刑5 年2月，已屬相當優惠，並無明顯失衡之處，被告請求再予 減刑，並無理由。
⒉按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行 為人之責任為基礎，並於理由內說明其審酌該條所列情狀後 之量刑事由，且已考量被告之智識程度、家庭經濟等情狀， 以本案被告各犯罪情狀觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範 圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，且僅就被 告所犯販賣第二級毒品3罪及意圖販賣而持有第二級毒品1罪 ，各量處有期徒刑5年2月、5年2月、5年2月、2年8月，顯已 從低度刑量起；另就定應執行刑部分，亦僅就所處各刑中之 最長期5年2月再加6月（所定應執行刑5年8月較各刑合併之 刑期18年2月已少12年6月），難認有何量刑或定應執行刑過 重之處。是被告上訴意旨認原審量刑或定應執行刑過重部分 ，亦無理由。
⒊至被告及辯護人雖於111年5月5日具狀聲請傳喚證人蔡肇洋， 待證其於本案繫屬於原審法院時，並非惡意畏罪逃亡，而係 因與友人發生爭執後氣憤昏倒，故未能於原審法院所訂110 年9月8日庭期到庭之事實。然查，被告所述被他人氣昏及被 房東要求搬家等節，縱認屬實，然被告仍非不得於事後向原 審法院告知上情而請求改期；況且，原審於被告110年9月8 日上午10時5分準備程序期日未遵期到庭後，仍另行指定間 隔1個多月後之110年10月19日下午2時50分庭期行準備程序 ，但因被告於該改定之期日仍未到庭，選任辯護人亦當庭陳 稱聯繫不上被告，原審法官始裁示「查址、在監押，如未在
監，無正當理由不到庭，依法拘提。」，是以被告上開所陳 各節，並非可作為不到庭之正當理由。而原審於量刑審酌時 ，亦未以被告曾未遵期到庭一節認定其犯後態度不佳，是認 被告及辯護人上開證據調查之聲請，尚無調查之必要，附此 說明。
㈣綜上，本案被告上訴意旨均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官吳毓靈提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。