臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第385號
上 訴 人
即 被 告 李佺勲
選任辯護人 王正明律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
0年度訴字第142號中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10608號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李佺勲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電 話做為聯絡工具，於附表編號2所示時間與李培豪聯繫交易 甲基安非他命事宜後，旋即於附表編號4所示通話時間結束 未久，在嘉義縣○○鄉○○社區牌樓附近廟口，以一手交錢一手 交貨之方式，交付重量不詳之甲基安非他命1包給李培豪， 並收受李培豪給付之價金新臺幣(下同)2千元。嗣因警依法 對李佺勲所使用之上開門號行動電話實施通訊監察，而悉上 情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明定。 證人李培豪之警詢筆錄，係被告李佺勲以外之人於審判外之 陳述，被告及其辯護人復不同意作為證據使用，且查無刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，則依刑事 訴訟法第159條第1項規定，上開證據無證據能力。㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同
意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。除上開爭執外，檢察官、被告及其辯護人對本判決所引 用之其餘供述證據暨其他書證、物證，於本院準備程序、審 理時，均同意作為本案證據（見本院卷第116至118頁、第15 7頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於附表所示時間，以其使用之上開行動電話 與李培豪使用門號0000000000號行動電話為附表所示內容之 通話，談論購買甲基安非他命事宜，且於附表編號4所示該 通通話結束後，與李培豪在嘉義縣○○鄉○○社區牌樓附近廟口 碰面，惟否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：與李培豪 見面後，因李培豪要求以被告名義向藥頭賒帳2,000元甲基 安非他命，為被告拒絕，雙方不歡而散，並未一起去找藥頭 購買甲基安非他命云云。辯護人則為被告辯護稱：李培豪證 述其109年4月開始施用安非他命，但依潘秋金案判決，李培 豪早在108年12月即開始施用毒品；李培豪稱不認識唐宇弘 ，但唐宇弘稱與李培豪認識15年以上；李培豪證稱與被告交 易過程有無下車等情，與唐宇弘所述不合；李培豪稱忘記唐 宇弘109年4月13日下午有無在李培豪車上，唐宇弘則證稱有 ；李培豪證稱與被告並無怨隙，但依被告109年5月12日及同 年6月15日行動電話追債簡訊，及李培豪個人109年因欠被告 債務遭被告砸毀李培豪家客廳，均足證李培豪109年10月27 日警、偵訊係攀誣被告且證詞有嚴重瑕疵。被告雖自承有與 李培豪於起訴書所述時、地見面，但稽諸唐宇弘證詞及通訊 監察譯文，李培豪問被告是否也要一起吸食，可證2人是要 合資購買並非被告要販賣云云。經查：
㈠、李培豪為購買甲基安非他命，以其使用之門號0000000000號 行動電話，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，與 被告間有如附表所示之電話通聯，雙方並於附表編號4所示 通話完畢未久，在嘉義縣○○鄉○○社區牌樓附近廟口見面等情 ，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷(見 警卷第2至4頁；偵卷第23至24頁；原審卷第149頁、第154至 155頁、第302頁、第304頁；本院卷第110至116頁、第167頁 )，並據證人李培豪於偵訊及原審審理時證述明確(見偵卷第
26頁；原審卷第274至296頁)，復有原審法院核發之109年聲 監字第78號、109年聲監續字第209號、第261號、第318號通 訊監察書及電話附表、嘉義縣警察局110年7月8日嘉縣警刑 偵一字第110030020號函及所附通訊監察錄音光碟、通訊監 察譯文、原審法院及本院勘驗通訊監察錄音光碟製作之勘驗 筆錄等在卷可稽(見警卷第15至16頁、第18至19頁、第21至2 2頁、第24至25頁；原審卷第91頁、第93至105頁、第159至1 61頁)，上揭事實堪以認定。
㈡、被告固否認於附表編號4通話後，與李培豪見面時，曾販賣2, 000元甲基安非他命予李培豪，並以前揭情詞置辯，然：１、證人李培豪於偵訊證稱：「(是否向李佺勲購買安非他命？） 是。時間、地點、金額如我在警詢筆錄所述。我們是當場一 手交錢一手交貨，我用0000000000打給他，他的手機我不記 得，之前存在我的手機裡。(提示0000000000與0000000000 通訊監察譯文，這一次和他通話後是否向李佺勲購買安非他 命？）是。他問我說要借多少，意思就是問我要買多少安非 他命，我本來只想買1,000元，所以我跟他說1，但他說太少 了，一次買多一點，我就說不然2，意思就是不然買2,000元 的安非他命。(如何知道李佺勲有在賣安非他命？）朋友介 紹的，李佺勲的電話也是朋友給我的，說我可以打打看。( 你與李佺勲有無私人恩怨或金錢糾紛？）沒有。我現在意識 清楚，並沒有冤枉他。」等語，其後於原審審理時亦結證略 謂：「(你在警詢、偵查中都說109年4月13日下午2時23分， 有跟被告通電話之後，約定在○○鄉的廟口見面，是否如此？ ）對。(你那天約定見面地點是在嘉義縣○○鄉○○社區牌樓附 近的廟口，這個地方離被告的住址多遠？被告還騎機車出來 ，大概多遠？）大概2、3分鐘。(你那天在駕駛座上隔著車 窗交易，還是怎麼樣交易？）記憶中好像有這一次見面，但 實際上是我在車上，還是我有走下去，不太清楚。(提示警 卷P7最後一行，警方問你『詳細購買毒品交易情形為何？』你 回答說『我在駕駛座上，雙方隔著車窗同時交易現金及毒品 ，當場完成交易』，時間是去年10月問的，離案發6個月，你 應該印象更清楚，是否正確？）對。(提示警卷P9通訊監察 譯文，A是被告，B是你，被告說『我現在拿錢過去借你，你 要借多少？還需要嗎』，你說『要』，被告說『要借多少』，你 說『1啦』，被告說『1000嗎，這樣怎麼借』，你說『我跟你說啦 ，我過去你那邊，還是你要過來』，被告說『1000而已，1000 要怎麼借？不好算利息欸』，你說『好啦』，被告說『不多借一 些？』，你說『不然2』，這是否就是要交易毒品安非他命？你 說2000安非他命，是交易毒品的對話嗎？）對。(第二通譯
文你看一下，後來你在警詢說『他是走路到場的，隔了2分鐘 後到場』，那大概就是2時23分到場，你在車上交易，給你看 電話譯文，再看前年10月27日在警察局做的筆錄，你都講得 很清楚，所以到底是怎麼交易的？到底有無拿到毒品？）有 ，確定有拿到。(你剛才有回答檢察官說在109年4月13日有 跟被告買過毒品，那天買的是什麼毒品？）安非他命。(當 天你是基於要買毒品的用意來跟被告碰面，還是只是要跟被 告調毒品？）就是買毒品。(現場有無交付金錢給被告？） 有。(你說我有賣毒品給你，你說有給我錢，是什麼方式給 我錢？）現金。(據你所述買毒品時，那時你有錢嗎？）有 ，我有錢。(你曾經跟被告借過幾次錢？）就一次。(就是去 年2月份還被告3,000元的那一次？）對。(有無曾經因為買 毒品賒帳，因此而欠錢？）沒有。(4月13日下午1時40分的 通訊監察譯文，被告為何會跟你說『我現在拿錢過去借你， 你要借多少』，這是什麼意思？）就是毒品交易。(你們都是 用什麼方式來表達，被告才會知道你的意思是要什麼東西、 多少重量？你們是用什麼用語表達的？）金錢。因為大家都 有在施用，電話打大概不用講話也知道那個含意，有時候要 確定的話，就是講金錢，因為要知道要拿多少。(金錢就是 指你要的量？）對。(被告如何知道你要的是什麼毒品？） 因為我們都知道，可能在認識不久之後，是不是同好大概都 知道。(你說『同好』的意思是，施用哪一種毒品是同好嗎？ ）對，彼此有那個嗜好。(所以被告知道你平常就是在施用 甲基安非他命？）是。」等語，揆諸證人李培豪於偵訊、原 審審理時證述向被告購買毒品之重要情節大致相符，且與附 表所示之通訊監察譯文內容並無扞格，證人李培豪並就雙方 通聯內容所提及購買毒品之暗語意思詳細解析，且明確證述 與被告在附表編號4所示通話結束後見面，確實以一手交錢 一手交貨之方式，交易2,000元甲基安非他命無訛。另李培 豪於原審審理時固然針對某些交易細節證稱已忘記，然衡諸 李培豪於原審審理到庭證述之時間，距離案發時已將近2年 ，時間久遠，因記憶模糊而無法詳細、具體回答交易細節與 常情無違，且李培豪於原審審理時就其忘記諸多案發時與被 告交易細節一情解釋，係因其購買過多次毒品，交易情形大 致相同，不太會去記細節等語(見原審卷第276至277頁)，參 以李培豪並非警方線民或員警喬裝購毒者進行釣魚偵查，自 難期李培豪預見日後可能必須接受傳喚指證，而特別針對全 部交易過程觀察、記憶，雖其就細節有部分記憶不清或與警 詢、偵訊所述稍有出入，但李培豪對於本案交易時、地、金 額、重要經過情形，仍能清楚證述，並有附表所示通訊監察
譯文佐證屬實，其證詞前後稍有不一致或遺忘之瑕疵不影響 於其整體證詞之可信性。
２、參以被告於警詢時供稱：「(警方提出上揭通訊監察譯文表， 經你檢視，109年4月13日下午1時42分55秒起，你有無以000 0000000號電話與0000000000號電話持用人通話？有無於約 定地點見面？）我有與0000000000號電話持用人通話，對方 有到我家附近廟口，我叫他再過來我家門口，當天有見面。 (經你檢視上揭通訊監察譯文，其内容意思為何？）是對方 要找我，說他要找我要買安非他命毒品的意思。(你於通訊 監察譯文：『A：1000而已，1000要怎麼借？不好算利息欸』 ，其意思為何？）是對方要我幫他找安非他命毒品賣家，但 是1千元人家沒有出貨，還要跑一趟路。(通訊監察譯文『B： 不然2啦。A：好，你要過來嗎。』其意思為何？）對方說不 然要買2000元的安非他命毒品，要我找看看有人要出貨嗎的 意思，我才問對方要過來嗎。」等語，且於偵訊、原審及本 院審理時，亦均供稱附表所示通訊監察譯文內容確係李培豪 欲購買甲基安非他命，而使用電話與其聯繫之對話內容，雙 方於最後1次通話完畢亦確實因此事見面，可見證人李培豪 證述真實性甚高。
３、被告雖於本院審理時辯稱，與李培豪於109年4月13日間如附 表所示通話內容，是約定要合資購買毒品，但證人李培豪於 附表編號4所示通話後，雙方見面時，未攜帶現金，希望以 被告名義先向毒品上游潘秋金賒欠取得2,000元毒品，翌日 再清償被告，為被告所拒絕，雙方因此未一起向上游購得任 何毒品云云。然觀諸附表編號1至4所示通訊監察譯文，顯示 雙方交易前1日晚間7時21分許，李培豪先撥打電話聯絡被告 ，以暗語向被告表示「那個，一樣啦」，其後詢問被告要約 在哪裡見面，被告表示正在○○與人談論一件工作，要晚一點 才能赴約，李培豪一再要求與被告見面，拜託被告幫忙，被 告最後告知忙完再電話聯絡李培豪。翌日下午1時42分許以 後，被告先主動撥打電話聯繫李培豪，為如附表編號2所示 對話，由該對話內容可知，被告先主動以「我現在拿錢過去 借你，你要借多少」、「還要嗎」、「要借差不多多少」等 暗語，詢問李培豪是否仍有意購買毒品，及欲購買之金額若 干，李培豪回覆「1啦」，被告再確認「要借多少」，李培 豪答覆「1啦1啦」，被告反覆確認「1000喔」，經李培豪肯 認，被告竟稱「要借那1000的要怎麼借」、「要借1000而已 」、「1000要怎麼借，1000難算利息」，顯見被告嫌李培豪 僅願意購買1,000元毒品，金額太少，利潤過低，李培豪遂 回稱「不然，2啦2啦2啦」，被告聽聞後抱怨「要嘛多借點
」，李培豪回「多借點喔，阿就2咩」，被告方不情願回覆 「好啦好啦，你要過來嗎」等語，可見被告與李培豪在110 年4月12日電話聯絡後，因被告工作關係並未見面交易毒品 ，遂於翌日主動電話聯繫李培豪，詢問李培豪是否仍有意願 購買，且被告使用「拿錢過去借你」之暗語，顯示被告要將 毒品交付給李培豪，其後李培豪回覆被告要購買1,000元毒 品後，被告竟嫌李培豪購買金額太少，致其利潤微薄，要求 李培豪提高購買金額，李培豪只得提高為購買2,000元，並 同意到被告住處附近廟旁時打電話告知被告，由被告與李培 豪對話內容，可見被告係居於出賣人地位，方主動表示要出 售毒品給李培豪，並詢問李培豪欲購買之金額，且在李培豪 表示僅欲購買1,000元毒品時，要求李培豪提高購買金額， 否則其利潤過於微薄，而與李培豪有討價還價之行為，並無 任何隻字片語提及要與李培豪合資購買，或李培豪要被告先 以自己名義向上游潘秋金賒欠毒品之對話，更何況李培豪若 如被告所述，多次要求被告以自己名義先向潘秋金賒欠毒品 ，被告並不願意如此為之，衡情被告應不可能會在李培豪擬 賒欠1,000元之情況下，要求李培豪提高賒欠金額為2,000元 ，並表示1000難算利息，被告所辯核與附表所示通話內容相 互扞格而難憑採。再者，由被告上開警詢供述稱，李培豪撥 打電話與其為附表所示通聯之目的，係「他要找我買安非他 命毒品的意思」(見警卷第3頁)，又與被告辯稱雙方要合資 向潘秋金購買毒品等情不符，反與附表所示通話內容顯示李 培豪擬向被告購買毒品一情相符，益徵被告辯解難以採信。４、此外，被告於警詢、偵訊及原審準備程序時辯稱略以，被告 於附表編號4通話完畢與李培豪見面後，李培豪要被告向其 他藥頭賒欠2,000元安非他命毒品來借給他朋友，說他朋友 過2天就可以給我錢，我跟他說不可能，所以當天沒有交易 云云(見警卷第4頁；偵卷第23至24頁)。然於原審審理時則 辯稱：「(檢察官起訴犯罪事實，你於109年4月13日電話中 跟李培豪提到『借錢』、『1』、『1000』、『2000』，是為何意？ ）每次都是李培豪要我幫他找藥頭，買1000、2000元的毒品 。(你有答應他？）沒有，我們之前都是合買的。(後來下午 時，你們在廟口有見面？）有，他沒有進來我家，在我家附 近的橋頭跟我說可否叫朋友拿毒品過來，他說下次領薪水時 再拿錢給我，我就當場拒絕他了。」等語，與其警詢、偵訊 及原審準備程序辯解已不一致。被告於本院準備程序又辯稱 ：「(對於檢察官起訴、原審認定之犯罪事實，有何意見？ ）我不承認我有販賣第二級毒品給李培豪，但我承認我於10 9年4月13日有與李培豪合資購買第二級毒品甲基安非他命。
(要如何買？買多少？）他電話打來跟我說要我幫他調1000 元，我告訴他1000元太少，2000元好不好，不然藥頭不出， 他在電話中就說好。(你要與李培豪合資購買，那你要出多 少錢購買？）我也是出2000元購買安非他命。我是跟我的上 游潘秋金購買。(109年4月13日下午2時20分45秒，被告與李 培豪是通話完多久見面？）...我們碰面後他就叫我帶他一 起去找藥頭，他要以我的名義向藥頭賒帳2000元。他說他明 天就有錢可以給我。我告訴他不可能，我們就不歡而散，而 沒有一起去找藥頭拿毒品。」云云(見本院卷第110至111頁) ，然於本院審理時卻辯稱：「(李培豪稱當天有跟你交易而 確實有拿到錢而非見面沒有拿到錢？)當天有見面，但他當 天車上多載一個朋友來，就是要跟那個朋友一起，想要用我 的名義跟藥頭賒欠，他說他這個朋友在山上做茶說隔天拿5, 000元給我...」云云(見本院卷第167頁)，顯見被告辯解有 反覆不一之情形，則被告究係與李培豪合資購買或李培豪本 身抑或當天搭乘李培豪車輛之友人欲以賒欠方式購買毒品， 被告供述前後歧異，是否屬實已非無疑。更何況，雙方在附 表所示對話中，除未提及任何合資購買毒品之言詞外，李培 豪亦未向被告表明要以賒欠方式購買毒品，且被告在附表編 號2所示主動撥打電話聯繫李培豪時，一開始即表明「我現 在拿錢過去借你，你要借多少？」等語，顯示被告原本打算 將李培豪欲購買之毒品攜往李培豪所在之處交易，並詢問李 培豪要購買之金額若干，苟李培豪先前已有被告所述要求賒 欠之情形，被告理應會先確認李培豪是否有價金可支付，始 決定是否進行交易，焉有可能劈頭即告知要攜毒品前往李培 豪所在之處交易，被告所辯與附表所示雙方通話內容此一客 觀事證不符，難信為真。
５、被告再辯稱附表編號4所示對話中李培豪所說「你如果要、你 如果要，那個，看你啦」等語，即可證明李培豪是要與被告 合資購買毒品云云。觀諸附表編號4所示全部對話內容，李 培豪打電話通知被告已到約定地點，並告知被告車上搭載一 名友人，被告表示原本打算要搭乘李培豪車輛前往附近，李 培豪詢問被告要到附近何處，被告回答沒關係，自己可以騎 摩托車出去，要李培豪在約定地點等待，李培豪方有上述回 答，被告於李培豪回答後，仍要李培豪在該處等待，足見此 次通話內容並非在談論雙方要合資購買毒品之事，否則被告 不會在李培豪回答「你如果要、你如果要，那個」後，反而 回覆「你在那裏等我」，而非談論雙方要如何出資或分配購 得毒品事宜甚明。再揆之附表編號4所示對話內容及被告於 本院審理時供稱：「他沒有告訴我車子上多載一個朋友，我
原本是要用走的出去，給他載去拿藥，結果他告訴我車上有 載人...這樣不能去找藥頭，藥頭看到你多載一個人，人家 會怕，沒有提早跟人家說，人家藥頭絕對不跟你見面...」 等語(見本院卷第167頁)，可知被告原以為僅有李培豪一人 前來約定地點，而李培豪亦慮及與被告見面後才讓被告知悉 此次交易另有他人目擊不妥，提前於電話對談中告知被告此 事，被告表示原打算搭乘李培豪車輛前往附近購買毒品，得 知李培豪車上搭載友人，如被告所考量毒品交易恐怕因有第 三人可能目擊橫生枝節，然被告並非因此意外情況而放棄取 得毒品出售給李培豪，反為完成交易，告知李培豪將自行騎 乘機車外出，並要李培豪在約定見面地點等待，可徵被告得 知無法搭乘李培豪車輛前往上游處購買毒品後，採取應變計 畫先自行騎乘機車外出向上游購買毒品，再前往約定地點與 李培豪交易，故由該通電話之前後文義，顯見李培豪所說「 你如果要、你如果要，那個，看你啦」一語，應是在回應被 告前述要搭乘李培豪車輛前去上游處購買毒品或自行騎乘機 車去購買毒品後，再返回約定地點與李培豪交易，均悉聽被 告尊便之意，被告接著才回答「你在那等我」，決定自行騎 機車去購買毒品後，再至約定地點與李培豪交易，是被告辯 稱由李培豪此句話語意，足證其與李培豪原約定合資購買毒 品云云，要不可採。
６、辯護人復辯稱，李培豪證述其109年4月開始施用安非他命， 但依潘秋金案判決，李培豪早在108年12月即開始施用毒品 ；李培豪稱不認識唐宇弘，但唐宇弘稱與李培豪認識15年以 上；李培豪證稱與被告交易過程有無下車等情，與唐宇弘所 述不合；李培豪稱忘記唐宇弘109年4月13日下午有無在李培 豪車上，唐宇弘則證稱有；李培豪證稱與被告並無怨隙，但 依被告109年5月12日及同年6月15日行動電話追債簡訊，及 李培豪個人109年因欠被告債務遭被告砸毀李培豪家客廳， 均足證李培豪109年10月27日警、偵訊係攀誣被告且證詞有 嚴重瑕疵云云。查：
⑴、李培豪固於警詢時稱其自109年4月間開始施用安非他命等語( 見警卷第7頁)，然此係關於李培豪自己犯罪之自白，非有關 本案其向被告購買毒品之證述，而被告對於涉及自己犯罪之 訊問，依法有權保持緘默，亦不自證己罪，故無相關偽證罪 之處罰；被告若居於證人地位受傳喚，在具結作證前，依法 均受告知對於涉及自己犯罪之問題，得拒絕證言，而李培豪 於警詢時，係因涉嫌毒品案件遭通緝後為警緝獲，先就其本 身涉及施用毒品犯行接受訊問，此際李培豪本無自白犯行之 義務，縱有對於自己犯罪供述不實，亦不負任何法律責任，
更何況李培豪並非供稱其第1次施用毒品之時間為109年4月 間，其所謂開始，係指第1次施用毒品之時間，或中斷一段 期間後再次開始施用毒品之時間，抑或有其他意思，顯然不 明，且其所稱109年4月間開始施用「安非他命」，亦與其供 稱109年4月13日即本案被告被訴販賣甲基安非他命予李培豪 之時間不相衝突，要難以此否定李培豪證詞之真實性。⑵、證人唐宇弘於原審審理中雖證稱：「(你是否認識李培豪？） 認識。(你們如何認識的？）我們10幾年前就認識了，很久 的朋友。(在109年4月13日當天，你有跟李培豪兩個人碰到 面嗎？）我忘記了，不知道，因為跟他之前有一陣子常見面 、通電話，詳細的時間我不知道。(你有跟被告見過一次面 ，是什樣的時間、地點跟被告見過面？）我曾經去李培豪家 找他，李培豪約我出來走一走，有一天就開到被告家，在中 埔，去被告家，被告有出來過一次。(可否從頭到尾再詳述 一下？）我跟李培豪當時開車到被告家，李培豪下車後，被 告有出來過一次，出來看我一下，李培豪後來就跟被告進去 他家。(李培豪有跟你說他去找被告講什麼事情，還是說什 麼嗎？）沒有。(你剛才說你跟被告只見過一次面？）對， 只見過一次面，後來是聽李培豪講。(所以是後來，見過面 之後的後來，李培豪才講到？）對。為什麼會有印象，有聽 李培豪說有人去他家找他麻煩，害他不敢回家。(那天是李 培豪開車，你坐副駕駛座，李培豪在車上有接電話，你是否 知道？）我不知道，我甚至不知道我去找他是哪一天，因為 我不會去記什麼時間。(提示警卷P9通訊監察譯文，李培豪 講的這些話你有無印象，這是在車上講的？李培豪說『我車 上有朋友』，是否是指你？『要給你載去附近欸』，李培豪說『 要去附近的哪』，被告說『沒關係，我騎機車出來，你在那等 我』，李培豪說『你也要那個喔』，被告說『沒關係，你在那裏 等我』，李培豪說『好』？）因為我那一天是看李培豪下車， 然後被告出來，被告用走的出來，李培豪就跟他進去，我不 知道他們去哪裡。我對李培豪講的這些話沒有印象。(李培 豪在警局說『那一天在駕駛座他開車，大概2時20分45秒時， 跟被告通完電話之後，大概過了2分鐘，被告就走路到現場 ，他坐在駕駛座上，雙方是隔著車窗同時交易現金跟毒品』 ，所以被告是有走到車窗，當場有完成交易毒品，你沒有看 到嗎？）我記得被告在門口而已，被告沒有靠近車子過，有 一段距離。」等語(見原審卷第249至256頁)。證人唐宇弘雖 證稱其曾陪同李培豪一起前往被告住處，然其無法明確證述 與李培豪一同前往被告住處之確切時點，自無從認定李培豪 於附表編號4所示對話內容中提及搭載之「朋友」即是證人
唐宇弘，再由證人唐宇弘所述李培豪駕駛車輛載其前往被告 住處後，被告曾自住處走出與證人唐宇弘匆匆照面，隨即返 回住處，李培豪則下車走入被告住處，稍後再返回車上等情 ，顯示證人唐宇弘搭乘李培豪駕駛車輛前往嘉義縣○○鄉與被 告見面該次，李培豪係將車駛到被告住處前，然則依附表編 號2至4所示通訊監察譯文內容，可徵被告指示李培豪到其住 處附近廟宇時打電話與被告聯絡，李培豪嗣後抵達被告住處 附近廟宇，電話聯繫被告通知已抵達該處，被告原指示李培 豪駛近其住處，被告再步行出門會合，但因李培豪告知車上 搭載友人，被告如上所述告知李培豪要改變計畫自行騎車外 出，並指示李培豪在原地等候，此情與證人唐宇弘上開證述 搭乘李培豪駕駛車輛前往被告住處，被告走出與其打照面後 返回住處，李培豪則下車進走入被告住處之見面地點與經過 情形有間，再徵之被告於原審審理時亦供稱：「後來下午時 ，你們在廟口有見面？）有，他沒有進來我家，在我家附近 的橋頭跟我說可否叫朋友拿毒品過來...」等語(見原審卷第 302頁)，明確表示案發當天李培豪並未進入被告住處，更徵 證人唐宇弘所述搭乘李培豪駕駛車輛前往被告住處之日期， 應非案發之109年4月13日，是其證述並未目睹被告與李培豪 交易毒品等情，難以遽為有利被告之認定，亦難因其所述情 節與李培豪不同，反證李培豪證述不實，灼然至明。⑶、而被告與辯護人指被告曾與李培豪交惡，砸壞李培豪住處物 品，李培豪因此挾怨報復，誣陷被告於案發時販賣毒品與李 培豪一節。觀諸卷附其他通訊監察譯文（見原審卷第93至10 5頁），顯示被告與李培豪除於109年4月13日下午有附表編 號2至4所示通聯並見面外，2人另於同年3月25日、同年3月2 7日至28日、同年4月13日晚間、同年4月17日均有以電話聯 絡並相約見面之情形。若證人李培豪有意構陷被告入罪，其 大可依通訊監察譯文之多次聯絡紀錄誣指被告有多次與其見 面販賣毒品之行為，惟證人李培豪卻僅指證如附表所示通聯 此次有毒品交易，並於原審審理時證稱，其他通聯係因交易 飾品或他事聯繫等語(見原審卷第294頁)，足徵其並無就被 告惡性誇大渲染或刻意陷害被告之情事。再揆諸上開通訊監 察譯文內容，顯示被告與李培豪於109年4月13日下午見面後 ，陸續於同日晚間10時7分、同年月17日晚間8時5分均有通 話並相約見面，雙方於通話中均未口出惡言，亦互無怨言， 足認於109年4月13日下午見面後，其2人之情誼仍如往常， 並未生變，且未再就該次毒品交易有無完成或是否繼續合資 購買等被告所辯之情形有所商談，益證雙方於案發時以一手 交錢一手交貨完成交易，才未再特別談論此事，或有任一方
因案發時李培豪要求賒欠不成，雙方不歡而散，未完成毒品 交易因此感到不滿之情形，被告辯稱李培豪指證其案發時販 賣毒品犯行係設詞攀誣，委難採信。
７、從而，由上情相互勾稽，堪認被告有於犯罪事實所載時、地 ，以一手交錢、一手交貨之方式，將甲基安非他命交付李培 豪，並收取李培豪交付之2千元價金，被告上開辯解，俱不 可採，業如上述，公訴意旨單憑被告辯解，即認被告與李培 豪未完成本案毒品交易，而僅止於未遂，容有誤會。㈢、而被告及李培豪雖均就被告本案交易之第二級毒品部分，供 稱係安非他命，然查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附 表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院 衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽 酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使 用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基 安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參 考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與 甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及李培豪 雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般 口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥 物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者， 故被告販賣予李培豪之所謂「安非他命」毒品應為甲基安非 他命無誤，併予敘明。
㈣、又毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為， 衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送 法辦之危險之理；而甲基安非他命既經政府公告列管，未經 許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是 各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明 確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。經查，被告與李培豪並無特殊交情，且依附表編號 2所示通訊監察譯文內容及被告警詢之供述，可知李培豪原
擬購買1,000元之甲基安非他命，被告嫌其購買數量太少， 被告為此少量毒品，要特地前往上游購買，利潤太低，而提 出異議，李培豪遂提高購買金額為2,000元，顯見被告確實 販賣2,000元甲基安非他命予李培豪之交易中賺取價差或量 差，堪認被告本案販賣甲基安非他命予李培豪之犯行，主觀 上應均具有營利之意圖無訛。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告所辯皆屬卸責之詞，不足採 信，其販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施 行（同條例第19條第1項，並未修正），修正前毒品危害防 制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處七年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修 正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或十年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」。故修正 後毒品危害防制條第4條第2項規定將徒刑及罰金上限均提高 ，經比較新舊法之結果，被告本案行為後之法律規定並未較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。㈡、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，不得非法持有、販賣，是被告販賣甲基安非他 命予證人李培豪，所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲 基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈢、被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度嘉簡字第1603號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年2月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，爰依法加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大字第5660號裁定亦旨參照)。起訴書雖未敘及被告構成累犯之事實及應加重其刑之事，且指出證明方法，然公訴檢察官於本院審理時，主張請依累犯規定加重其刑，詳如被告前科紀錄表所載，顯然就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法，被告對於檢察官主張應依累犯規定加重其刑一節，表示並無意見，檢察官已盡其舉證責任，故本院審酌被告前案亦係與本案罪質類似之毒品犯罪，被告於前罪徒刑執行完畢後，竟未能有所警惕，短期內故意再犯本案情節更重之販賣毒品犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，並無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用，除最重本刑為無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分，應加重其刑。四、駁回上訴之理由：
㈠、原判決認被告販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予適用修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2 條第1項前段、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1 項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 有施用毒品之犯罪紀錄，自身深陷毒品而無法自拔，其明知 甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，足以戕害人體 之健康，令人難以戒除，竟無視法律禁令，為謀取不法利益 而非法販賣第二級毒品與他人，所為危害他人身心健康，亦 助長毒品擴散、增加施用毒品之人口，長遠而言對社會秩序 有負面影響，實屬不該。惟兼衡其本案販賣毒品對象僅1人
，所得不法利益僅有2千元，與大盤毒梟之犯罪情節顯難相 提並論。暨其於原審審理中自述教育程度為國中畢業，已婚 ，育有1名5歲小孩，配偶因患有思覺失調症而住院治療中， 幼子現由社會局安置中，其須扶養父母親及配偶等一切情狀 ，量處有期徒刑8年。並說明被告係使用其所有之000000000 0門號與證人李培豪聯絡並交易毒品，堪認未扣案之0000000 000門號SIM卡及所搭配使用之手機係供被告犯販賣第二級毒 品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，並依刑法第38條 第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；被告販賣毒品取得之價金2千元，為被告本 案犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收， 或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法並無不 合，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告以李培豪與證人唐宇弘有關是否相識、李培豪何時開始 施用毒品、本次李培豪與被告交易毒品是否有下車等情節證 述不一，足證李培豪109年10月27日警、偵訊係挾怨誣攀且 證詞有嚴重瑕疵，原審依此認定被告有本件販賣甲基安非他 命予李培豪犯行有誤為由，提起上訴，指摘原判決不當。然