臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第344號
上 訴 人
即 被 告 吳○鳳 年籍詳卷
選任辯護人 林堯順律師
上列上訴人因家暴妨害家庭案件，不服臺灣雲林地方法院110年
度訴字第386號中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署110年度偵緝字第95號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳○鳳犯略誘罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、吳○鳳、蕭○琳(真實姓名、年籍均詳卷)為母女，分別係蕭○○ （民國000年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）之外 祖母及母親。彼此間屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家 庭成員關係。吳○鳳於109年9月5日至蕭○琳位在雲林縣斗六 市住處(地址詳卷，下稱本案住處)同居，吳○鳳明知蕭○琳對 甲女享有親權，且為有監督權之人，竟基於略誘未成年人脫 離有監督權人之犯意，於同年9月11日中午12時許，未經蕭○ 琳同意，趁蕭○琳未在本案住處之際，將當時僅3個月大，尚 無自主、同意能力之甲女抱離本案住處，騎乘機車離去。嗣 蕭○琳於同日晚間7時許返家後，發現吳○鳳、甲女不在本案 住處，蕭○琳遂於翌(12)日凌晨1時33分許，前往雲林縣警察 局斗六分局斗六派出所(下稱斗六派出所)報警協尋，警方之 後於同年9月20日上午11時許，在嘉義市某佛堂尋得吳○鳳， 經警方與吳○鳳溝通，吳○鳳帶同警方前往嘉義市其友人住處 ，由吳○鳳入內將甲女抱出交付警方。吳○鳳以此方式使甲女 脫離蕭○琳親權得以行使之範圍，而置於一己實力支配之下 ，侵害蕭○琳對甲女之監護權。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
㈠司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養 事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事 件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭 露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分 之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2 項定有明文。甲女於案發當時為兒童，本判決關於足以辨識
其身分之資訊，與其母蕭○琳、外祖母即被告吳○鳳之姓名均 予以隱匿。
㈡證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均 同意作為本案證據（本院卷第68至70、97頁），於逐一提示 後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力 ，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認於109年9月11日中午12時許，將甲女抱離 本案住處，騎乘機車離去，嗣蕭○琳於同年9月12日前往斗六 派出所報案，警方於同年9月20日上午11時許尋得被告，被 告再帶同警方至甲女所在處將甲女抱出交付警方等情，惟矢 口否認有何略誘犯行，辯稱：我平常就會幫忙女兒帶小孩， 案發當天我有嘉義法會活動出去，我到嘉義就把甲女帶回家 照顧好，我手機不見也睡著，疏忽沒有打電話，隔天早上有 用公共電話打給蕭○琳報平安，本來就預計參加法會後9月20 日就要回去，社工根本就沒有叫我把小孩帶回來，我有跟社 工說我只是要讓蕭○琳冷靜幾天，我會把小孩帶回來等語， 又辯稱我知道女兒會擔心我與外孫女，我每兩天就跟女兒溝 通，我不知道這樣會犯罪，我女兒也沒有跟我講她報失蹤， 社工也沒有叫我把孩子帶回。我認為我有錯，太疏忽所以才 造成司法資源的浪費及誤解，當時如果我女兒有叫我馬上帶 孩子回去，我一定會馬上帶回去的等語。辯護人則為被告辯 護稱：被告是為了讓蕭○琳充分休息，才想帶著甲女一起到 嘉義，安頓好因為太累睡著才沒有第一時間通知蕭○琳，9月 12日被告有打電話給蕭○琳，告知上完課就會回去，此期間2 、3天就有打電話報平安，被告有好好照顧甲女，並未有長 期剝奪蕭○琳親權行使，使甲女完全置於一己實力之下，完 全脫離蕭○琳監督之主觀犯意，被告主觀上沒有使未成年子 女脫離有監督權人的犯意，應不構成略誘罪，請求諭知無罪
判決等語。經查：
㈠被告、蕭○琳分別係甲女之外祖母及母親，被告於109年9月5 日至本案住處與蕭○琳同居，於同年9月11日中午12時許，被 告將甲女抱離本案住處，騎乘機車離去。嗣蕭○琳於同日晚 間7時許返家後，發現被告、甲女不在本案住處，遂於翌(12 )日凌晨1時33分許前往斗六派出所報警協尋。警方於同年9 月20日上午11時許，在嘉義市某佛堂尋得被告，被告帶同警 方前往嘉義市其友人住處，由被告入內將甲女抱出交付警方 等情，經證人蕭○琳、證人即雲林縣政府社會處社工甲○○證 述在案(他卷第65至67頁、偵緝卷第75至81頁)，並有雲林地 區行方不明兒童可疑遭受刑事犯罪被害情資知會單影本1份 、警方尋獲甲女敘獎簽呈1份、失蹤人口系統資料表2紙、11 0年8月10日員警職務報告1份在卷可稽（他卷第3至5、27至3 3頁、原審卷第27頁)，且為被告所是認(原審卷第134、135 頁)，此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯，惟被告未得蕭○琳同意抱走甲女，並 將甲女置於一己實力支配下，使甲女脫離蕭○琳之監督，被 告具有略誘之主觀意圖：
⒈證人蕭○琳於偵訊時具結證稱：被告於109年9月5日來我那裡 住，她從109年6月間就偶爾會過來住，我不曉得她以前住哪 裡，我也不曉得她為何突然會搬過來跟我住。109年9月11日 被告把甲女抱出去時我人在外面，後來看監視器才知道被告 當天中午12點多把甲女抱出去，她要把甲女抱出去之前沒跟 我說，我睡不著就上網看，失蹤好像不用滿24小時就可以報 案，所以我就去報案，只是請警察幫我找而已。我不知道被 告有沒有帶手機，但她當時是關機的，因為警察無法從手機 定位她人在哪裡。我不知道她為何要把甲女帶出去等語(他 卷第65至67頁)。於原審審理時證稱：109年9月11日到9月15 日都是被告照顧甲女，我9月11日晚上7點多回來看不到人， 我睡不著，9月12日凌晨去斗六派出所報案，要協尋甲女， 當時我打電話被告沒有接，我請警察幫我手機定位，但是被 告已經關機1個禮拜，警察無法定位。報完警後我才調大樓 監視器，看到被告9月11日中午12點把甲女抱出去。被告把 甲女帶出去前沒有跟我說。9月15日我去雲林縣政府社會處 跟社工談，剛好被告打來，被告說她買東西，奶粉、尿布大 概花了新臺幣(下同)5,000元，意思請我匯個幾千元過去。 被告那段期間有打電話給我，我有問甲女在哪裡，印象中被 告有點答非所問，沒有回答我的問題，電話中我都沒有聽到 甲女的聲音。因為我知道禮拜天被告可能會去佛堂，9月20 日約上午11點多我有看到被告，但是沒有看到甲女，我就問
被告，被告說下午談，我第一時間跟警察聯絡說找到被告但 是沒有甲女。找到甲女後我有跟社工傳訊息說不要再讓被告 把甲女帶走等語(原審卷第181至195頁)。綜觀證人蕭○琳於 偵查中及原審審理時證述內容，對於被告於109年9月11日未 經其同意即將甲女帶走，亦無向證人蕭○琳說明去處，且與 證人蕭○琳電話聯繫時，被告並無明確說明及表示帶走之原 因及其與甲女所在之處，且係證人蕭○琳猜測被告假日會前 往嘉義某佛堂方聯絡警察前往尋獲等情節，參之警方尋獲甲 女敘獎簽呈關於本案偵辦經過中亦記載本案尋獲被告經過： 「㈤經失蹤人口承辦人每日與報案人連繫分析吳○鳳可能去處 及動向，循線於109年9月20日10時30分許得知被協尋人在嘉 義市○○路000巷00號（○○佛堂）消息，立即前往嘉義市並途 中通知偵查隊小隊長鄭明松、連繫嘉義市公園派出所前往， 並於上述地址尋獲吳○鳳」等語（他卷第9頁反面），核與證 人蕭○琳所述猜測被告可能在嘉義某佛堂而提供警方研判並 因而尋獲之情相符，於偵查及原審審理時，前後證述大致相 符，是若被告有事先得到證人蕭○琳之同意帶走甲女，則證 人蕭○琳應當不會急著報警，以及尋獲後表示不要再讓被告 帶走甲女，從而，足認被告帶走甲女並未得證人蕭○琳同意 。而以被告與證人蕭○琳為母女至親，證人應無誣陷被告之 動機可言，其上述證詞確為可信。
⒉證人蕭○琳報警協尋後，警隨即向雲林縣政府社會處通報，經 承辦之社工甲○○於109年9月20日製作雲林地區行方不明兒童 可疑遭受刑事犯情資知會單，內容記載：「七、案情簡述： （包含失蹤經過、查訪協尋情形說明）本案於109年9月11日 ，因案外祖母在未告知案母狀況下，將僅3個月大案主帶走 ，案主行蹤不明，由案母到派出所報案，109年9月13日經警 政單位通報，派案兒保社工後，目前聯絡狀況如下：⒈社工 於9/15案母約定於本府社會處一樓晤談。⒉案主9/11被案外 婆帶走，至今尚未回來。案外婆帶案主離家時只帶走案主的 奶瓶。期間案外婆有致電案母，表示自己有幫案主買些生活 必需品，要求案母匯給她2萬元。⒊案母表示案外婆並非第一 次找自己要錢，過去還會一次跟自己要五百萬，認為案外婆 應該是將自己在板橋的住家拿去貸款付不出錢來。案外婆將 案主帶走後，案母不曾在電話中聽到案主的聲音，案外祖母 亦未傳案主現況的照片給案母，目前無法確認案主現況。⒋ 案母不知道案外婆確切住處，只說有可能會在嘉義。因為案 外婆熱衷於各種宗教活動，在參加一貫道活動時，大多是參 加嘉義地區的活動。另外案外婆在嘉義有地緣關係，案姨婆 （案外婆之妹）與案外公均住在嘉義，案母已經將案姨婆地
址提供給警方；社工致電案外祖父（電話：0000*****0)詢 問是否能提供案外婆可能居住的區域，案外公表示自己已經 十幾年不與案外婆互動了，自己也不知道案外婆所在何處， 案外婆數年前曾來嘉義騷擾案外公，案外公因此申請保護令 後才不再受擾。⒌案家住有案母，案兄以及案主，共三人， 目前在外租屋，房租每月9千元。案外婆是今年6月才開始與 案家接觸，剛開始只有假日會來住幾天，約8月後案母才讓 案外婆照顧案主。⒍晤談過程案外婆突然來電，並開口向案 母要錢。社工接過電話試圖與案外婆對話，發現案外婆情緒 激動，思緒紊亂。社工希望案外婆能將案主帶回，案外婆則 述說案主是案母當小三生的，認為案母沒辨法照顧案主。社 工表示這兩者並無關係，案外婆則開始情緒失控尖叫，並要 求社工『找主管來談』，對話過程無法聚焦。與案外婆對話過 程中，社工並未聽到電話裡有傳來嬰兒哭鬧的聲音。案外婆 在情緒激動時會直接掛掉電話，後再來電。剛來電的通話音 量正常，但再度致電的通話卻出現音量極小的狀況，導致無 法與案外婆順利溝通，通話因此終止。⒎案父住在林內，已 經另有家庭，案父每個月會提供2萬5千元的金錢給案母。案 母表示自己願意每個月給案外婆1萬元，但不希望讓其照顧 小孩。然案外婆堅持要照顧案主，且要求更多金錢。⒏依據 案母所述，年幼時並未獲得案母妥適照顧，也曾讓其與手足 遭安置（社工與案外公確認真有其事），再加上案外婆……情 緒控制不佳，足顯示案外婆不具備應有之親職照顧功能。如 今案主被案外婆帶走，不知去向，難以保證案主目前有受到 應有的人身安全或生活照顧之保障，故上傳婦幼平臺，期盼 盡速找到案主，使案主回歸正常生活。」等情，有該知會單 在卷可參（他卷第3至5頁），亦徵被告帶走甲女後，並未向 證人蕭○琳詳述其與甲女之所在，而證人蕭○琳確實無法確認 其女甲女之所在，而警方依法通報雲林縣政府社會處，認為 甲女為被告帶走後行方不明，已有可疑遭受刑事犯罪，而由 社工甲○○承辦此涉及婦幼之案件。則被告既辯稱其因手機不 見未在身上、曾主動與證人蕭○琳於帶走甲女期間多次聯繫 ，但為何不明確告知所在，帶走甲女之用意以及何時帶回時 程？而使為人母之證人蕭○琳因而放心無慮？其所辯並無將 甲女脫離有監督權人之意而將甲女帶走之詞，殊為難採。再 由證人蕭○琳所證，被告於9月11日帶走甲女後，雖有打電話 聯絡蕭○琳，但是要求蕭○琳匯款奶粉、尿布錢，對於蕭○琳 詢問甲女在何處，被告未回答，蕭○琳也稱在電話中沒有聽 到甲女的聲音，蕭○琳無從得知甲女之所在與狀況之情節， 是以，被告客觀上顯然已經將甲女置於一己實力支配之下，
斷絕證人蕭○琳與甲女間之聯繫，使蕭○琳無從行使對甲女之 監護權，誠屬明確。
⒊證人即社工甲○○於偵查中具結證稱：卷附雲林地區行方不明兒童可疑遭受刑事犯罪被害情資知會單的內容是我寫的，我收到警方的通報表後有跟蕭○琳聯絡，109年9月15日我第1次跟蕭○琳晤談，她說被告有到她那裡照顧甲女，她跟被告之間經常起口角，當天蕭○琳受不了離開家，把甲女留在本案住處，回來後甲女就不見了，之後就到派出所報案，我當天晤談到一半，被告打電話過來，我請蕭○琳把手機拿給我，我想跟被告對談，我在電話中跟被告說依據法令監護權是在蕭○琳這邊，請被告趕快把甲女帶回來，被告大聲咆哮，並數落蕭○琳說甲女是跟別人偷生的，我有跟被告說再不把甲女帶回來，就要請警察去找，被告說叫我主管過來聽電話，但我沒這樣做，我在電話中請被告把甲女帶回家，但她不肯，後來她就把電話掛掉了。之後蕭○琳跟我說，被告一開始打給蕭○琳的時候，有跟蕭○琳要錢，蕭○琳的男友答應每個月要給蕭○琳1萬元當作被告的孝親費，但後來被告要更多，所以雙方才經常起口角。9月20日找到甲女之後，我們把甲女安置，蕭○琳傳訊息說不要再讓被告把甲女帶走，警察有傳相關LINE對話給我等語(偵緝卷第75至81頁)。於原審審理時證稱：當時我收到兒少保護通報表，約蕭○琳於109年9月15日在雲林縣政府社會處會談，蕭○琳說甲女被被告帶走，而且是在她不知道的狀況下，講到一半被告就打電話過來，我把電話接過來，跟被告說甲女的監護人是媽媽，請她趕快把甲女帶過來，如果她不帶過來我們會報警，她叫我主管來聽電話，我不從，再三要求她把甲女帶回來，被告的情緒激動，有對我大叫，後來她就把電話掛掉。被告有再打回來，我有嘗試會談，但很快又掛掉了。我記得蕭○琳有跟我說到被告有跟他要錢。9月20日找到甲女，蕭○琳傳訊息給警察說不要再讓被告把甲女帶走，要請社會處安置，警察看到那段話後才跟我們的值班社工聯繫，我有看到蕭○琳跟警察之間上開LINE對話，就我接觸的狀況，蕭○琳是不同意被告把甲女帶走的等語(原審卷第196至203頁)。亦已證述證人蕭○琳是不同意被告把甲女帶走及曾向被告表明應速將甲女帶返之意甚明。則被告於109年9月15日當時已知本案已由雲林縣政府社會處社工介入處理，若有誤會亦應儘速處理，然竟仍置之不理，足徵被告確有刻意使甲女脫離蕭○琳之監督而不帶回之行止。被告雖於本院審理時辯稱並未對社工甲○○咆哮，且稱：「我主動打電話找女兒，因為我女兒跟我說社會局的人要她去社會局，我就不知道為何這個案件需要到社會局。我打電話去社會局的目的就是要說明我只是帶孩子幾天而已就要回去了。另外，陳社工是男生，關於我女兒的事情，我羞於跟別人講，我才想請他找其他的女同事講，但他卻認為我對他不禮貌、不尊重。…重點就是我不可能對社工咆哮，我沒有聽到他跟我講有關略誘罪，如果他有講，我一定騎機車也送回去。」等語（本院卷第100頁），然證人甲○○身為本案承辦之社工，並無虛偽證述之必要，難認證人有何蓄意虛捏不實證述，故陷被告於重罪之動機，是以被告空言所指摘之證人甲○○證述上情不實，無可採信。 ⒋另由證人蕭○琳前開證述，被告於109年9月11日將甲女抱走前 ，未先經蕭○琳之同意，又蕭○琳於凌晨前往派出所報失蹤， 請警協尋，甚至請警方幫忙定位被告手機位置，且蕭○琳證 稱警方通知找到甲女後，其傳訊息予社工說不要再讓被告把 小孩帶走等語(原審卷第188頁)，核與證人甲○○於原審審理 時所證蕭○琳有傳訊息說不要再讓被告把小朋友帶走等語相 符，應屬可採。再證人甲○○於偵查及審判中均一致證稱，於 9月15日其與被告通話過程，有請被告趕快將甲女帶回來， 但被告不肯，並將電話掛斷等語，衡諸甲○○與被告並不相識 ，亦無宿怨，且非本案利害關係人，立場較為中立，應無甘 冒偽證罪責誣陷被告之理，是其所證自具有相當之憑信性。 再參酌本案被告及甲女為警尋獲後，證人蕭○琳隨即向原審 法院聲請民事通常保護令，以被告對其有實施家庭暴力行為 （於109年9月20日在路旁，有作勢要打蕭○琳之行為）及騷 擾行為，而由原審法院准予核發109年度家護字第605號民事 通常保護令在卷可佐（偵緝卷第85至91頁），已足可證明證 人蕭○琳迄至被告及甲女為警尋獲之時（9月20日），其對被 告所為並非已得其認同或諒恕。綜合上述證人蕭○琳、甲○○ 證詞內容，被告打電話給蕭○琳時，未曾提及甲女在何處、 何時要將甲女抱還蕭○琳，復甲○○明確對被告表示蕭○琳係監 護權人，應將甲女返還，然遭被告拒絕等情，復質之蕭○琳 證稱9月20日在佛堂見到被告時，被告仍稱下午談等語，足 見被告主觀上確實有隔絕甲女與蕭○琳之聯繫管道，使甲女 脫離蕭○琳之監督之犯意甚明。再參以證人甲○○證稱蕭○琳自 陳於9月11日與被告發生口角而離家，被告隨後將甲女抱走 ，又於9月15日被告打電話時有數落蕭○琳說甲女是跟別人偷 生的等語，而證人蕭○琳於原審審理時亦證稱：也不是說什 麼口角，只是因為是跟有老婆的（人）的小孩，我媽媽會希 望小孩的爸爸可以認領等語(原審卷第182頁)；復被告亦自 承其想讓證人蕭○琳冷靜幾天等語(原審卷第205、212頁)， 益見被告確實因甲女並非蕭○琳婚內所生與蕭○琳發生爭執， 具有將甲女帶離而置於一己實力支配下，使甲女脫離蕭○琳 監督之動機無訛。
⒌被告雖辯稱其將甲女帶走期間，均有與證人蕭○琳聯繫，並無 隱匿其行蹤不讓證人蕭○琳知道云云，其供稱：「其有於9月 12日早上去外面使用公共電話，我知道她在擔心，我跟她說 我與小孩在那邊，我幫她照顧幾天，也有跟她講我的手機不
見，應該是她兒子在看手機時弄丟了，我請她在床舖上幫我 找一下。她沒有跟我講有去報警。」、「過了9月12日之後 ，其忘記多久聯繫蕭○琳，約2、3天， 9月12日至9月20日至 少打4、5次電話與蕭○琳聯繫」、「電話中講什麼內容我有 點忘記，我是講她女兒的父親到現在還不認領小孩，父不詳 ，以後小孩成長過程中會被其他人感受不好。」等語，而對 於有無跟蕭○琳講小孩在你身邊並交待小孩的現況？被告僅 供稱「我有跟她說妹妹在這我幫你照顧。」等語（本院卷第 107至108頁），然對此，證人蕭○琳雖陳稱被告於帶走甲女 期間曾與其電話聯繫，但關於電話內容有無提及被告及甲女 所在？證人蕭○琳僅稱「她講她的，都沒有聚焦。」、「她 認為我是晚輩，也是對我的關心，所以我都習慣聽她講……她 說她照顧幾天而已。包含現在她住哪我們都沒人知道，但她 會自己來我家，這可能她個人隱私吧。她沒講她們當時在哪 ，可能有說她照顧小孩的狀況等等。」等語（本院卷第111 頁），亦已表明被告雖有電話聯繫，但始終未說明其與甲女 所在何處，由此亦可印證為何證人蕭○琳於上述期間仍持續 與警聯繫，之後方由其提供被告在嘉義某佛堂之出入行蹤為 警循線查得被告及甲女之所在。至被告始終辯稱其手機不見 ，之後就有用公共電話聯絡蕭○琳云云，惟被告若有意使蕭○ 琳適時得知甲女所在、狀況如何，不乏其他方式知會蕭○琳 ，諸如借用朋友手機與蕭○琳視訊等等，被告卻未為之，反 而與證人蕭○琳通話時對於甲女狀況隻字未提，自難採信其 辯解。被告又辯稱預計9月20日將甲女帶回、社工沒有叫其 把甲女帶回來、其有向社工表示會把甲女帶回來等語，然與 前開證人證詞不符，無從認為被告有為相關之表示而為有利 被告之認定。
⒍按所謂「略誘」之犯行，係行為人對被誘人施用強暴、脅迫 或詐術等不法方法，使被誘人置於行為人實力支配之下，為 成立要件（最高法院92年度台上字第5102號判決意旨參照） 。易言之，刑法第241 條第1 項略誘罪之構成要件，在客觀 上係以行為人對被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法方法， 使被誘人置於行為人實力支配之下，而與其有監督權之人完 全脫離關係，有監督權之人對於被誘人因而陷於不能行使監 督權之狀況為其要件；且行為人主觀上須有使未成年子女與 家庭或其他有監督權之人完全脫離關係之惡意私圖，並以不 法或不正之手段，將被略誘人移置於一己實力支配範圍之內 ，致使被略誘人與其他有監督權之人完全脫離關係，方成立 刑法之略誘罪。被告雖一再辯稱其無略誘之犯意，其上訴意 旨亦同此辯解，然其所為客觀上已將甲女置於一己實力支配
之下，斷絕證人蕭○琳與甲女間之聯繫，使蕭○琳無從行使對 甲女之監護權，而其主觀上亦有略誘之動機及意圖，業經本 院說明甚詳；至於證人蕭○琳於原審審理時雖曾證稱：(問： 帶走小孩那麼多天你也同意？)我覺得小朋友照顧好就好， 且畢竟是家人有血緣關係並不是保母或什麼等語(原審卷第1 89頁)，及於本院審理時陳稱：「我從來沒有想過事情會發 展到這樣，以為只是載出去而已。從9月7日至11日都是媽媽 照顧，11日之後我就聯繫不上我媽媽，我就請警察緊急協尋 ，警察說手機連續關機7天，就找不到定位了。我那時真的 睡不著，我上網查，報失蹤應該就是單純的請警察找，我沒 想過會浪費社會資源，還會導致我媽媽有刑責的問題。」、 「我們人都有情緒，我自己本身複雜，但我媽媽對我是愛之 深、責之切，但我認為這是我自己的事情」之語（本院卷第 110頁），欲合理化被告上述行為之不具違法性，然而此證 詞與前開客觀情狀不符，顯然係被告為蕭○琳至親而故為迴 護之詞，且縱然證人蕭○琳事後感受如此，亦不影響被告略 誘行為之成立，無足為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告所辯顯屬事後卸責之詞，均無足採。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠被告行為後，刑法第241條於109年12月30日修正，110年1月2 0日公布施行，該條第1項「略誘未滿二十歲之男女」修正為 「略誘未成年人」，立法理由並說明係為配合民法成年年齡 下修為18歲，且保護對象無區分男女之必要，故為修正。然 民法第12條固於109年12月25日修正，110年1月13日公布， 但於112年1月1日始施行，是現行刑法第241條第1項雖修正 為「略誘未成年人」，其適用範圍仍為未滿20歲之人，刑罰 範圍並未變更，無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時法。 ㈡刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而 拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和 誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力 ，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法 院20年上字第1309號、26年上字第1166號判決先例意旨參照 ）。又意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否 有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能 力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13 條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無 益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之人，依 民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意 思能力處理（最高法院99年第7次刑事庭會議決議參照）。
準此，應認未滿7歲之人並無自主意思而可與行為人為合意 之意思能力。
㈢核被告所為，係犯刑法第241條第1項之略誘罪。又家庭暴力 ，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅 迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意 實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力 防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查本件被告與蕭○ 琳、甲女分別為母女、外祖母、外孫女關係，彼此間屬家庭 暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員。被告略誘甲女之舉 ，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，構成家庭暴 力防治法之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無刑罰 規定，自應依刑法規定論處。
㈣被告於109年9月11日中午12時許，擅自將甲女帶離置於自己 實力支配下，迄至同年9月20日將甲女抱還警方，其略誘行 為始行終止，為繼續犯，應論以一罪。
㈤被告所犯刑法第241條第1項之略誘罪所規定之被害人，係以 未成年人為對象，包括未滿12歲之兒童在內，當屬兒童及少 年福利與權益保障法第112條後段規定之「已定有特別處罰 規定」之範圍，而無同法第112條前段規定之適用，併予敘 明。
㈥犯刑法第240條至第243條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或 指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑，刑法第244條定有明 文。是犯刑法第240條至第243條之罪，於裁判前送回被誘人 或指明所在地因而尋獲，即得獲該條之寬典；至於其送回或 指明所在地之原因，無論為內心不良而自動、被勸導或出於 請求、命令，均無不可（最高法院99年度台上字第4168號判 決意旨參照）。查，警方於109年9月20日尋得被告並與被告 溝通後，被告帶同警方前往嘉義市其友人住處將甲女抱出交 付警方，足認符合刑法第244 條之規定，爰依法減輕其刑。四、上訴論斷的理由：
㈠原審認被告上述犯行罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見 。惟查：本件係家庭暴力罪，原判決既對被告宣告緩刑，即 應依家庭暴力防治法第38條第1項規定，一併諭知在緩刑期 間內付保護管束，原審漏未諭知，容有未合；本件被告否認 犯行，所辯均不足採，業經本院論駁如上，從而被告提起上 訴所執前詞，雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，自仍 應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告未得蕭○琳同意，擅自將外 孫女甲女抱離本案住處，致甲女事實上在被告一己之實力支 配之下，蕭○琳因此處於完全無從對其子女甲女行使或負擔
權利義務之狀態下，對甲女之監督權已遭剝奪，所為不該。 另被告犯後始終無法認知自己的過錯，一再辯以其出發點並 無惡意，未盡心審視其所為肇致至親之人之擔憂及侵害甚深 ，惟考量被告本案犯罪動機應係甲女非蕭○琳婚內所生而與 蕭○琳發生爭執，及被告本案犯行期間尚非甚長，最終將甲 女交付警方，自陳在其將甲女抱離期間有好好照顧甲女等情 節，堪信被告主觀惡性較輕微；及蕭○琳於偵查、審判中均 表示願意原諒被告、無追究被告之意(他卷第67頁、本院卷 第216頁)；再參以被告前有竊盜前科之素行，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可查，與被告自陳大學畢業之教 育程度，目前與配偶分居、自己與室友同住，育有3名子女 ，在賣場賣食物，日薪約1,000元等家庭經濟及生活狀況等 一切情狀，量處如主文第2項所示所示之刑。
㈢緩刑諭知：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告(其前案判 處拘役、罰金刑)，有前開被告前案紀錄表1份在卷可參，其 因一時失慮，誤觸刑罰，信其歷此偵審程序之教訓，當知所 警惕，應無再犯之虞，並考量被害人蕭○琳上開所表示之意 見，衡酌被告往後與蕭○琳、甲女關係之修補，以及避免影 響未來甲女身心健全發展，本院認對被告所宣告之刑，以暫 不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩 刑2年。又按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告 者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第38條第1 項定有明文。查被告既犯家庭暴力罪，業如上述，自應依家 庭暴力防治法第38條第1項之規定，諭知被告於緩刑期內付 保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，並健全 其法治與是非觀念，冀收矯正之效。又本案屬被告偶發犯行 ，被害人亦已表明不願訴究之意，已如前述，顯無另命被告 於保護管束期間內，遵守同條第2項各款事項之必要，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第241條第1項、第244條、第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 包梅真 法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡孟芬中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第241條
略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。和誘未滿十六歲之人，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。