臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第289號
111年度上訴字第337號
上 訴 人
即 被 告 黃焌維
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院110年度訴字第786號、110年度訴字第1092號中華民國110年
12月28日、111年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方
檢察署110年度少連偵字第57號；110年度偵字第15758號、16411
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號１所示部分撤銷。
甲○○犯附表編號１所示之罪，處如附表編號１「本院所處之刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號２所示部分）。
甲○○第二項撤銷改判之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事實及理由
一、本件就原審110年度訴字第1092號判決部分，係由原審辯護 人為被告之利益提起上訴（本院337號卷第7-9頁），且未與 被告明示之意思相反，經本院與被告確認在卷（本院337號 卷第69頁），是此部分上訴合於刑事訴訟法第346條之規定 ，先予敘明。
二、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事 實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件， 亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執 行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認 定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（11 0年6月16日修正理由參照）。本件被告僅就原判決所處之刑 部分提起上訴，業經本院與被告、辯護人確認在卷（本院28 9號卷第57-58頁、86頁，337號卷第69-70頁、81頁），是原
判決關於犯罪事實及沒收部分，不在本院審理範圍。三、本判決書關於犯罪事實、證據及除原審110年度訴字第786號 判決之減刑、量刑理由部分外，均引用原審判決書之記載（ 如附件）。
四、被告上訴意旨略以：
㈠、原審110年度訴字第786號判決部分：被告就起訴書所載之犯 罪事實均坦承不諱，然被告本件供販賣之第三級毒品飲料包 係購自某甲，同一時期被告因介紹友人購買第三級毒品飲料 包，另經起訴幫助販賣第三級毒品未遂罪，經臺灣臺南地方 法院以110年度訴字第1092號判決幫助販賣第三級毒品未遂 罪，處有期徒刑1年，可預見被告本件緩刑宣告將有刑法第7 5條第2項應予撤銷之法定事由，致本判決緩刑宣告徒具形式 而無實質效益，又此情係源於司法分案規則而來，如將此不 利益歸被告負擔，恐有失事理之平，希望本件上訴後，能與 上開案件合併審理，以獲妥適之量刑等語。
㈡、原審110年度訴字第1092號部分：⒈被告本件犯罪時間係民國1 10年3月31日23時35分及同年4月1日12時30分起至15時止， 而被告另案（即上開案件）犯罪時間係110年4月7日某時許 及同年4月8日17時許，顯見被吿本件係首次犯案。⒉被告另 案經判處有期徒刑6月，並諭知緩刑3年，本件幫助販賣第三 級毒品未遂，原判決判處有期徒刑1年，顯有過重。⒊被告於 原審審理時供出上游某甲，因而經檢察官就某甲提起公訴， 原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。⒋ 本件被告行為時年僅18歲，目前擔任○○○○，經此偵審程序， 當知所警惕，無再犯之虞，請從輕量刑並諭知緩刑。 五、撤銷原判決部分（即附表編號１所示部分）㈠、原判決以被告（行為時未成年）與少年共同販賣第三級毒品 未遂等犯罪事實為其量刑之基礎，並說明被告本件為未遂犯 ，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又被告於偵查中供出 上游某甲，因而查獲，合於毒品危害防制條例第17條第1項 減輕或免除其刑之規定，遞減輕其刑，及敘明本件依刑法第 59條規定酌減其刑之理由，依刑法第57條規定審酌各項量刑 資料後，量處被告有期徒刑6月，諭知緩刑3年，並應於判決 確定後之1年內，參加法治教育講習6場，及諭知緩刑期間付 保護管束，雖非無見。然刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀 可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然 足以引起一般同情者而言（最高法院38年台上字第16號、45 年台上字第1165號及51年台上字第899號判決參照），又刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯
罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字 第1862號判決意旨可參），本件被告共同販賣第三級毒品未 遂犯行，已因符合刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第1項、第2項之減刑要件，依法遞減輕後，法定最輕本 刑僅有期徒刑7月，相較於減輕前之法定最輕本刑有期徒刑7 年，已大幅降低，其法定刑度僅約略相當於施用毒品犯罪， 然販賣毒品屬具有社會危害性之犯罪行為，與施用毒品屬自 傷行為相較，其危害性顯有不同，是本案減輕後之法定最低 刑度，客觀上本無何情輕法重之情況，甚且，就被告本件罪 情節而言，被告販賣模式係以網際網路散播暗示毒品買賣之 訊息，此與傳統一對一之販賣模式已有不同，其危害層面更 為廣泛，且更容易為青少年所觸及，而被告原訂交易金額達 1萬元之譜，交易數量為30包第三級毒品飲料包，顯非零星 販賣或親友間互相調取之型態，更無何犯罪情節輕微之可言 。而原判決就引用刑法第59條規定酌減其刑之理由，僅略謂 被告行為時未滿19歲，思慮未健全，犯後坦承犯行，並協助 查獲上游等語，然被告犯後態度僅為刑法第57條量刑事由之 一項，而被告供出上游因而查獲，更已依毒品危害防制條例 17條第1項規定酌減其刑，原判決就上開犯罪情節均未予考 量審酌，僅以上開各情即援引刑法第59條規定酌減其刑，其 理由實有未備，適用法律顯有違誤，被告上訴雖未指摘於此 ，然原判決既有適用法律之違誤，且屬量刑事項而為本件上 訴審理之範圍，仍應予以撤銷改判。
㈡、爰依毒品危害防制條例第17條第2項（原審卷第107-109頁） 、第1項、刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑後，審酌第三 級毒品因經常包裝為飲料或咖啡包型態，使青少年疏於防備 ，且取得與施用方式均相對容易，氾濫於校園之情況嚴重， 為能有效遏止第三級毒品危害青少年健康，相關機關無不透 過各種管道極力呼籲其危害性，毒品危害防制條例亦因此提 高處罰刑度，自不應對大量散播第三級毒品之行為過度輕縱 ，以發揮刑罰防衛社會之功能。本件被告以網路方式散播販 賣第三級毒品訊息，其影響層面廣大，又單次交易金額達1 萬元，數量為30包，均顯示被告並非僅一時好奇之偶然行為 ，其犯罪情節難謂輕微。並斟酌被告目前仍與家人同住，自 陳父親工作不穩定，被告須共同分擔家庭開銷，其高中肄業 之教育程度，前無犯罪科刑紀錄之素行，及其犯後態度等一 切情狀，量處如附表編號１所示之刑。另被告上訴或為被告 之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑
，但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限，刑事訴 訟法第370條第1項規定甚明。本件原審判決依刑法第59條規 定酌減其刑，有適用法條不當之違誤，本院因而撤銷原判決 ，是就量刑部分，不受刑事訴訟法第370條第1項前段規定之 限制，併予敘明（最高法院111年度台上字第2035號判決意 旨參照）。
㈢、至於被告販賣之第三級毒品飲料包，雖混合有2種以上第三級 毒品，然毒品危害防制條例第9條3項之規定，屬特別刑法之 加重規定，除客觀上合於構成要件外，仍應以被告主觀上有 明知或可得而知之主觀犯意為必要，本件依被告供稱：飲料 包是我去跟某甲拿的，某甲拿給我的時候已經包裝好了，我 知道裡面是毒品，但沒有跟我講裡面的成份等情（本院289 號卷第85頁），核以本件扣案飲料包（警卷第81頁），外觀 均為包裝完整之狀態，由外觀尚無從判斷是否有混合毒品之 狀況，此外並無證據證明被告主觀上明知或可得而知所販賣 之第三級毒品飲料包為混合毒品，與毒品危害防制條例第9 條3項之要件仍有未合，併予敘明。
六、駁回上訴部分（即附表編號２所示部分）
㈠、原判決以被告幫助販賣第三級毒品未遂等犯罪事實為其量刑 之基礎，並敘明被告為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定 ，減輕其刑，且被告於偵查及審理中自白犯行，依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。並審酌被告前曾 販賣第三級毒品，其明知少年某乙欲販賣第三級毒品飲料包 ，竟不思勸戒少年某乙勿蹈法網，反而教導少年某乙如何以 手機張貼販賣訊息，而幫助少年某乙販賣第三級毒品。被告 之上開犯行，雖未自己販賣毒品，惟增加毒品流竄社會，戕 害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能。惟被告犯後坦承犯 行，態度良好，暨被告行為時年僅18歲，自述○○肄業，擔任 ○○超商大夜班店員，月入約0萬餘元；未婚，無子女，與父 母、弟妹同住等智識程度、工作、家庭生活狀況一切情狀， 量處有期徒刑1年，核其量刑尚稱妥適，並無何畸重而違反 比例原則之瑕疵。
㈡、被告雖以上情指摘原判決量刑過重，然查，原判決於依法遞 減輕其刑後，所量處之有期徒刑1年，僅於法定最低刑度上 酌加數月，以被告單次約定販賣65,000元之毒品飲料包120 包，另贈送1包之犯罪情節以觀，已屬從輕量處，此與被告 是否初次販賣並無影響，至於上訴意旨所指另案判處有期徒 刑6月部分，因量刑顯有不當，業經說明如上，自無再執以 主張作為本件量刑參考之基礎。另就本案是否有毒品危害防 制條例第17條第1項規定適用部分，因本案係經警當場查獲
少年某乙、某丙，其中某乙於經警逮捕後之110年4月10日警 詢時，已經供稱毒品來源為某甲，被告則遲至110年7月26日 經警通知到場後，方供稱此部分毒品來源為某甲，以上各有 其等警詢筆錄附卷可參（本院337號卷第85-90頁、94-101頁 ），是被告雖曾供稱此部分之毒品來源為某甲，然時序上已 在少年某乙之後，且臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第160 84號等案件起訴書，就某甲販賣毒品犯行之證據，亦引用少 年某乙之證述，是被告本件並無毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用，即屬明確，上訴意旨尚非可採。㈢、綜上，被告以上開理由指摘原判決量刑不當，為無理由，應 駁回被告此部分之上訴。
㈣、至於被告販賣之第三級毒品飲料包，雖混合有2種以上第三級 毒品，然毒品危害防制條例第9條3項之規定，屬特別刑法之 加重規定，除客觀上合於構成要件外，仍應以被告主觀上有 明知或可得而知之主觀犯意為必要，本件依被告供稱：少年 某乙、某丙販賣的飲料包我不清楚，因為我不在場。我幫他 們PO訊息的時候，他們沒有拿飲料包給我看，當時我以為跟 某甲賣給我的飲料包一樣，但包裝不一樣。他們二人說也是 某甲那邊買來的。毒品飲料包我自己沒有開來喝過，也沒有 看過他們喝過等情（本院337號卷第135頁），亦無從認定被 告主觀上明知或可得而知所幫助販賣之第三級毒品飲料包為 混合毒品，無從適用毒品危害防制條例第9條3項規定加重其 刑，併予敘明。
七、定應執行刑及緩刑宣告部分
㈠、本院考量附表所示2罪之犯罪時間、情節及犯罪之同質性，兼 衡定刑之限制加重與衡平原則，及刑罰矯正之目的，定其應 執行之刑如主文所示。
㈡、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，受2年以下有期 徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告 2年以上5年以下之緩刑。刑法第74條第1項第1款定有明文。 查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可查，本院審酌被告本件販賣第三 級毒品、幫助販賣第三級毒品各1次，犯罪時間在110年4月8 日至9日之間，查獲時間亦十分密接，並非被告於犯罪遭查 獲後，未知悔改而另犯他罪，且被告2次犯行均屬未遂，並 無實際獲利，其於見識尚淺之人生階段涉入毒品犯罪，如入 監執行，恐生不當之烙印效應，考量被告犯罪後均坦承犯行 ，尚知悔過，基於促使被告順利復歸社會之考量，本院認為 前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑 5年，並依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規
定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供200小時之義務勞務，及於緩刑期間付保護管 束，以期發揮教化並自新之功能。
八、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第368條、第299條第1項前段、第373條。 本案經檢察官郭俊男提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦 中 華 民 國 111 年 5 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表、罪刑表
編號 原判決所處之刑 本院所處之刑 １ （110年度訴字第786號） 甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑陸月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，參加法治教育講習陸場；緩刑期間付保護管束。 原判決關於所處之刑部分撤銷。 甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾月。 ２ （110年度訴字第1092號） 甲○○幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。