臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第329號
上 訴 人
即 被 告 陳國運
選任辯護人 熊家興律師（法扶律師）
李國禎律師（法扶律師)
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度重訴
緝字第4號中華民國111年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方檢察署100年度偵字第5168、6042、6287、6289、6904號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所處之刑部分撤銷。
前開撤銷部分，甲○○累犯，處有期徒刑玖年陸月。 事 實
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年 月18日生效施行，而本案被告係於111年1月28日提起上訴， 於111年3月4日繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7之13條 所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟 法第348條之規定，先予說明。又修正後刑事訴訟法第348條 第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分 一部為之」。
二、查本件被告上訴意旨係以綜合本件案發與事後之情節，被告 尚非不得依刑法第59條之規定，減輕其刑，原審漏未審酌及 此，判處有期徒刑10年6月，與殺人罪無異，顯有量刑過當 之違誤等語。而被告對於原判決（如附件）認定之犯罪事實 及所引用之證據、理由、引用之法條、罪名及沒收均同意， 並無不服，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原審 所判決之犯罪事實、證據、理由、引用法條、罪名為基礎， 僅調查量刑證據及就刑度辯論（見本院卷第160頁）。依據 前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原 判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名），則非本 院審理範圍，先予指明。
貳、上訴論斷之理由：
一、被告上訴意旨主張：本件被告於偵、審中均坦承傷害或重傷 致死罪之犯行，深表悔意，態度良好，又本件犯罪動機乃因 友人鄭仁和遭死者歐○○偉等5人圍毆，被告酒後一時激動失
慮，始持鐵棍打歐○○偉臉部3、4下，造成歐○○偉死亡之原因 之一，然當時現場郭國志、王建勇、洪光輝、侯欽鐘、許景 喻、李世德、任培樓等人亦有拳打腳踢歐○○偉，更有人持不 明器物砸歐○○偉，致其不支倒地，仰躺路中，鄭仁和並持鐵 棍毆打倒臥路中歐○○偉數下，可見乃眾人毆打歐○○偉致死， 並非被告1人所造成，且事後被告並無逃避責任，四處借貸 籌措賠償金新臺幣（下同）80萬元，其餘之人則各賠償40萬 元，與死者母親甲○○達成和解，是綜合案發與事後之情節， 被告尚非不得依刑法第59條之規定，減輕其刑，原審漏未審 酌及此，判處有期徒刑10年6月，與殺人罪無異，顯有量刑 過當之違誤等語。
二、上訴論斷之理由：
㈠被告上訴主張本案乃眾人毆打歐○○偉致死，並非被告1人所造 成部分：
⒈被告甲○○供述其係在被害人歐○○偉倒地後，撿起鐵棍（原由 鄭仁和持有）毆打被害人歐○○偉等語（見相三卷第282頁） 。
⒉另證人黃民防即被害人歐○○偉友人於偵查中具結證稱：案發 當時伊有看到歐○○偉是被前三個衝下來的人從車旁拿起大型 的東西往歐○○偉甩去而倒地；歐○○偉倒地之後就沒看到他再 起來了，那三個人看到歐○○偉地後，有再圍過去打他，那時 鄭仁和正拿鐵棍打伊，伊被鄭仁和打之後，甲○○有過來叫伊 先走，接著鄭仁和就拿著打我那隻鐵棍走過去歐○○偉那邊等 語（見相二卷第117至122頁；相三卷第205至210頁）。 ⒊證人吳聰達即被害人歐○○偉友人於原審審理中具結證稱：鄭 仁和當時被打很生氣，確定先打到黃民防，歐○○偉衝過去跟 黃民防站在一起，我有看到鄭仁和朝歐○○偉後腦揮過去，揮 完後，歐○○偉就倒地等語（見原審卷一第168頁反面）。 ⒋證人顏佑同即被害人歐○○偉友人於偵查中具結證稱：伊看到 歐○○偉時其已經倒在馬路分隔線上，後來對方的人逐漸散去 ，伊的眼睛餘光有看到一個穿背心的人朝向歐○○偉那邊跑去 ，伊在騎樓要跑離開時，有聽到騎樓有人喊「國仔，不要（ 台語）」，意思是在勸阻他不要再打了（見相二卷第126至1 28頁）。
⒌綜合上開被告之供述及證人即被害人同行友人之證述可知， 於案發當天，被害人應係先遭鄭仁和方面之人毆打倒地後， 被告甲○○才下樓，並持原由鄭仁和所持之鐵棍毆打被害人歐 ○○偉，最後導致被害人歐○○偉死亡。是以被告甲○○雖有毆打 被害人歐○○偉最終導致其死亡，然應可認被害人歐○○偉所受 之傷勢，並非全然是被告甲○○所造成甚明。是以此部分犯罪
情節於被告量刑時自應加以審酌。
㈡被告上訴請求依刑法第59條減刑部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。經查：被告及辯護人雖請求就被告 重傷致死犯行依刑法第59條再酌減其刑，然查：被告當時雖 係因鄭仁和遭被害人歐○○偉等人毆打後請求支援，而犯下本 件重傷致死罪，然依前述，被害人歐○○偉當時已遭鄭仁和及 前來支援鄭仁和之大蟾蜍KTV員工毆打後倒地，該時鄭仁和 已無任何危險，亦無救助鄭仁和之必要，於此情況下，被告 卻仍執意持鐵棍出手毆打已倒地之被害人頭部，導致被害人 死亡，可知其意應僅因被害人方面有毆打鄭仁和而在表達不 滿之情緒（洩憤），是以本案於事實欄所載之犯罪情節，在 客觀上顯無足以引起一般同情，而可以憫恕之處，且辯護意 旨亦未證明或釋明被告有何特殊之環境及原因，而有刑法第 59條適用之情形，故被告及辯護人此部分主張，尚屬無據。 ㈢被告辯護人於本院審理期日主張累犯適用錯誤部分： 查被告前因妨害公務案件，經原審法院以99年度訴字第669 號判決判處有期徒刑6月確定，於99年11月1日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期 徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。而被告前後所犯罪質固不相同，然其前犯妨害公務罪 ，亦係以暴力方式砸毀警備巡邏車，該案經執行後，被告理 應產生警惕作用，惟仍於短時間內故意再犯本案之罪，顯見 前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力薄 弱，又觀諸被告本案犯罪情節，經依累犯規定加重其刑，並 未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字 第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致 過苛或罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑，故被告辯護人主張原判決累犯適用錯誤一節，亦無可 採。
㈣撤銷原判決之理由及量刑：
⒈按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法
。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之 標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三 、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為 人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與 被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪 所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條 所明定。是被告犯罪時所受之刺激、犯罪所生之危險或損害 ，均應加以考量，倘其情節不同，量刑基礎即有不同，應予 差別處遇。原審量刑，雖係參酌被告於被害人倒地而無抵抗 能力時，仍持鐵棍朝被害人臉部猛擊，致被害人死亡。然依 前所述，本件係因被告之友人鄭仁和先遭被害人方面之人毆 打後向外求救而召來他人到場支援，且被害人係先遭鄭仁和 方面所召來支援之人毆打倒地後，被告甲○○才下樓，並持原 由鄭仁和所持之鐵棍毆打被害人歐○○偉，最後導致被害人歐 ○○偉死亡。是以被告甲○○雖有毆打被害人歐○○偉最終導致其 死亡，然被害人歐○○偉之傷勢，並非全然是被告甲○○所造成 ，業如前述。原審於量刑時就上開犯罪情節漏未斟酌，尚有 未恰。且經被告上訴主張該部分情節而請求從輕量刑，自應 由本院將原判決關於被告所處之刑部分，予以撤銷改判。 ⒉爰審酌被告不思以理性平和方式解決友人與他人之糾紛，卻 選擇以暴制暴方式處理，並於被害人已遭他人毆打倒地之際 ，猶持鐵棍朝被害人臉部猛擊，最終導致被害人死亡之結果 ，造成被害人家屬天人永隔之悲痛，犯罪所生危害甚重，所 為實值非難。另參以被告並非預謀性的要教訓被害人，而係 臨時性、突發性之為友人出氣之犯罪動機，及其攻擊集中在 被害人臉部之手段，另其前有妨害自由之前案紀錄，素行難 認良好。又考量被告於警詢及偵查初期時仍否認犯行，嗣後 始坦承有持鐵棍攻擊被害人臉部；然於原審審理中業與被害 人家屬達成和解，並將和解金額全數給付完畢之犯後態度。 暨其於原審審理中自陳學歷為國中肄業，羈押前在菜市場工 作，須照顧母親及1名未成年子女（見原審重訴緝字卷第168 頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官蔡英俊提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。