臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第266號
上 訴 人
即 被 告 林智偉
選任辯護人 黃文章律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣臺南地方法院110年度訴字第148號中華民國110年11月22日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第213
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林智偉所犯非法持有非制式手槍罪刑及所定應執行刑部分，均撤銷。
林智偉犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年玖月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林智偉明知具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制 條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有。 緣林智偉之父林○基（已歿）於民國106年間，告知有2枝槍 及子彈藏放在臺南市○○區○○○000號之0的牛舍，請林智偉將 之丟棄。林智偉於106年5、6月間某日前往上開牛舍查看， 在天花板發現非制式手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0 000000000）、具殺傷力之子彈39顆（下合稱本案槍彈）、 不具殺傷力之子彈1顆，林智偉即基於持有具殺傷力之非制 式手槍及子彈之犯意，將本案槍彈藏放在臺南市○○區○○里○○ ○0號住處之防火巷。嗣於109年11月6日20時10分許，在上址 住處，林智偉與其子林○欣因細故發生口角，林○欣以腳踹破 林智偉之房門，林智偉一氣之下，自防火巷藏放處取出其中 1枝非制式手槍，衝至林○欣所在之客廳，林○欣見狀立即奪 門而出，並報警處理（林智偉所犯恐嚇危害安全罪部分，業 經原審判處罪刑確定）。嗣經警到場，在上址住處之防火巷 ，扣得非制式手槍2枝（含彈匣3個）、子彈40顆（其中1顆 子彈不具殺傷力）、裝槍用之黑色塑膠盒2個、子彈盒1個， 因而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍及證據能力：
一、按110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第 348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一 部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部 分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本案係於上開規定 修正施行後之111年2月18日始繫屬於本院，此有臺灣臺南地 方法院111年2月15日南院武刑岡110訴148字第1110006075號 函上所蓋本院收文戳章（本院卷第3頁）在卷可稽，是本案 上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判 斷。又查，原審係就被告非法持有非制式手槍罪、恐嚇危害 安全罪，分別判處罪刑及為相關沒收之宣告。被告就前揭部 分均提起上訴，檢察官則未上訴。嗣被告就恐嚇危害安全罪 及沒收部分，於本院審理時當庭撤回上訴（本院卷第114、1 27頁）。從而，本案審理範圍，僅為被告被訴非法持有非制 式手槍之罪刑（含持有子彈）部分。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資 料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，然業經本院予以提示並告以要旨，且各經檢察 官、被告林智偉及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃 屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第70 -71、116-117頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實，業據被告坦認不諱（警卷第9-17頁、偵卷第13-1 5、46-48、53-54頁、原審卷第123頁、本院卷第121-122頁
），並有如下證據可資證明：
㈠證人林○欣於警詢、偵查時（警卷第19-21頁、偵卷第81-82頁 ）之證詞。
㈡臺南市政府警察局白河分局白河派出所扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第23-33頁）、現場蒐證 及扣押物品照片25張（警卷第35-59頁）、臺南市政府警察 局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1份（警卷第85-86頁） 。
㈢非制式手槍2枝（含彈匣3個）、子彈40顆、裝槍用之黑色塑 膠盒2個、子彈盒1個，扣案可證。又⒈送鑑手槍1枝（槍枝管 制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造 之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑手槍1枝（槍枝管制 編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之 槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。⒊送鑑子彈40顆，鑑定情形 如下：⑴20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9 .0mm金屬彈頭而成，採樣7顆試射，均可擊發，認具殺傷力 。⑵12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑶2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬 彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑷2顆，認 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而 成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑸2顆，認均 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成 ，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑹1顆，研判係口徑9 x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑺1顆，研 判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力， 有內政部警政署刑事警察局110年1月5日刑鑑字第000000000 0號鑑定意見書1份（偵卷第97-104頁）在卷可憑。另送鑑子 彈2顆（已試射1顆，即上開⒊⑷），其中未試射子彈1顆，經 試射，可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局 110年4月16日刑鑑字第1100034432號函1份（原審卷第71頁 ）可按。
二、綜上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪信為真 實。本件事證明確，被告上開非法持有槍彈之犯行，堪以認 定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪
。按非法持有槍枝、子彈等違禁物，乃侵害社會法益，如持 有之客體種類相同（如數支槍枝、數顆子彈），仍為實質上 一罪（最高法院107年度台上字第2796號判決意旨參照）， 本件被告同時持有非制式手槍2枝、子彈39顆，仍各屬一罪 關係。復被告自106年5、6月間某日起至本案查獲時止，持 續非法持有本案槍彈之行為，為繼續犯，應各論以一罪。又 被告同時非法持有非制式手槍及非法持有子彈，係一行為同 時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之非法持有非制式手槍罪處斷。
二、按犯罪行為之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸 收犯、結合犯等單純或實質上一罪之分類，因均僅給予合而 為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初， 持續至行為終了，並延伸至結果發生為止。是倘上開犯罪時 間逢有法律修正，跨越新、舊法時，而其中部分作為，或結 果發生，已在新法施行之後，應即逕予適用新法之規定，不 生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題，亦無跨 於該修正後新法之繼續犯罪行為有被吸收於其前段舊法時之 行為可言（最高法院111年度台上字第2233號判決意旨參照 ）。查被告自106年5、6月間某日起至109年11月6日為警查 獲時止，非法持有本案槍彈之犯行為繼續犯，槍砲彈藥刀械 管制條例第7條、第8條雖於109年6月12日修正公布施行，然 其持有槍枝之犯罪行為完結既繼續至上開經警查獲之行為終 了時，此部分即應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項論處。從而，辯護人辯稱：被告於106年間某日持有 本案槍彈之際，犯罪行為即已成立，嗣後之持有行為，應僅 為行為之繼續，應適用「修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項」規定之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪， 原審判決認定應適用被告查獲時之法律為行為時法，恐有違 誤云云，應屬無據。
三、累犯：
㈠依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2 361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度 台上字第338號判決意旨參照）。
㈡按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上 罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續， 因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」 祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內 者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65 號判決意旨參照）。查被告前因重傷害案件，經法院判處有 期徒刑4年6月確定，於101年12月20日縮短刑期假釋期滿執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之 執行完畢，繼續犯之其中一部行為係於5年以內故意再犯， 揆諸前揭判決意旨，本件應構成累犯。又檢察官指稱：被告 曾經犯重傷害罪，保護管束在101年12月20日執行完畢，重 傷害屬於暴力犯罪，本件被告是在106年12月19日之前持有 槍枝，故是5年內再犯本罪，顯然被告具有反社會性，請依 累犯規定加重其刑等語。審酌被告前有重傷害前科紀錄，理 應產生警惕作用，惟其仍再犯本件非法持有非制式手槍等犯 行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之 反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨 所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其 刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就 其所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。從 而，辯護人辯稱：前案重傷害與本件槍砲案件之罪質不相當 ，縱構成累犯，亦不應加重其刑云云，自屬無據。肆、撤銷改判理由：
一、原判決以被告上開非法持有非制式手槍等犯行，事證明確， 因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告受徒刑之執行完畢， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑，已如前述。原審未予詳酌上 情，致未就是否構成累犯及應否加重其刑事項予以說明論斷 ，尚有未洽。被告上訴意旨以原判決適用論罪條文有誤及量 刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可 議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告所犯 非法持有非制式手槍罪刑及所定應執行刑部分，予以撤銷改 判，期臻適法。
二、爰審酌被告無視法令，竟非法持有具殺傷力之槍枝、子彈， 對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險，且僅因與 其子林○欣間之細故爭執，即取出其中手槍1枝，所為誠屬不 該。惟考量被告坦承犯行，犯後態度尚佳。兼衡被告之素行 （參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），非法持有槍枝、子 彈之數量。暨被告自陳高職畢業之智識程度，從事聯結車司
機，月入約新臺幣（下同）4、5萬元，已婚，有2名已成年 子女等一切情狀，量處被告有期徒刑五年九月，併科罰金十 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。本案 係因原審判決適用法條不當而撤銷，自不受刑事訴訟法第37 0條不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首 中 華 民 國 111 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。