臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第544號
上 訴 人 高美玲
訴訟代理人 郭德田律師
複 代理人 紀卉芸律師
被上訴 人 廖肇章
温月香
共 同
訴訟代理人 黃呈利律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國11
0年10月13日臺灣臺中地方法院109年度訴字第2575號第一審判決
提起上訴，於本院並爲訴之追加，本院於111年5月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人間就附表一所示不動產設定如附表二所示之最高限額抵押權及擔保之抵押債權不存在。
被上訴人温月香應將前項抵押權設定登記予以塗銷。第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審聲明：⑴ 確認被上訴人間就附表一所示之不動產（下稱系爭不動產） 設定附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）擔保 之抵押債權不存在。⑵温月香應將系爭抵押權登記予以塗銷 。嗣於本院追加聲明：確認被上訴人間設定之系爭抵押權不 存在（見本院卷第120頁），經核追加之訴與原訴基礎事實 同一，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠上訴人前訴請訴外人即廖肇章父親廖○○返還買賣價金，經臺 灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院)於108年11月28日以107年 度訴字第613號判決上訴人勝訴確定，廖○○爲免財產遭執行 ，而與廖肇章訂立通謀虛僞之買賣契約，廖○○於108年11月6 日將系爭不動產移轉登記予廖肇章名下，上訴人對於廖○○父 子提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經臺灣臺中地方法院（下 稱臺中地院）於109年4月28日以109年度訴字第1060號判決 上訴人勝訴確定。
㈡廖肇章、温月香（下合稱被上訴人，分稱其姓名）係姐夫、 妻妹之關係，為配合廖○○之脫產行爲，有意讓上訴人日後甚 難執行系爭不動產，明知其等並無借貸之債權債務關係存在 ，仍於系爭不動產虛設系爭抵押權。被上訴人間就系爭抵押 權之設定登記爲通謀虛偽意思表示，自屬無效，上訴人依民 法第87條、第113條、第767條第1項、第242條規定，代位廖 ○○請求確認系爭抵押權及擔保之債權不存在，並請求温月香 塗銷系爭抵押權登記。縱本院認系爭抵押權之設定行爲並非 通謀虛偽意思表示，惟上訴人已於111年4月15日對系爭不動 產聲請強制執行，擔保債權已告確定，而被上訴人間並無借 貸之債權債務關係存在，系爭抵押權擔保之債權不存在，基 於抵押權從屬性，抵押權歸於消滅，上訴人亦得請求温月香 塗銷系爭抵押權。原審駁回上訴人之請求，上訴聲明：⑴原 判決廢棄；⑵確認被上訴人間就系爭不動產設定之系爭抵押 權擔保之抵押債權不存在；⑶温月香應將系爭抵押權登記予 以塗銷（上訴人於原審備位之訴，已於本院撤回，茲不贅述 ）。並追加聲明：確認被上訴人間就系爭不動產設定之系爭 抵押權不存在。
二、被上訴人答辯：
廖肇章先後向温月香借貸如附表三所示金額，雙方確有金錢 借貸關係，廖肇章於取得系爭不動產後，設定系爭抵押權予 温月香，並無通謀虛僞之情事，系爭抵押權擔保之債權係真 實。且温月香對於上訴人與廖○○父子間之訴訟無所知悉，亦 未聽聞，自非爲配合廖○○之脫產行爲而設定系爭抵押權，系 爭抵押權之設定亦爲真實等語資爲抗辯。並聲明：上訴及追 加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷二第46至48頁）： ㈠上訴人前訴請廖○○返還買賣價金，經苗栗地院於108年11月28 日以107年度訴字第613號判決廖○○應與訴外人楊雲增、張以 湘連帶給付上訴人575萬元及自108年1月7日起至清償日止按 年息5%計算之利息確定。
㈡系爭不動產原為廖○○所有，廖○○於108年11月6日以買賣為原 因將系爭不動產所有權移轉登記予廖肇章；廖肇章於108年1 2月23日將系爭不動產設定系爭抵押權予温月香。 ㈢温月香分別於91年5月10日、同年11月11日、92年2月19日、9 4年2月5日，自其設在中華郵政股份有限公司（下稱中華郵 政公司）帳號00000000000000號帳戶，現金提款96萬元、30 萬元、67萬元、92萬元。
㈣温月香於99年9月14日自其設在台灣中小企業銀行股份有限公 司帳號00000000000號帳戶，匯款90萬5,000元股份有限公司
帳號00000000000號帳戶，匯款90萬5,000元至廖肇章之配偶 温月珍設在中華郵政公司帳號000000000000號帳戶之帳戶。 ㈤温月香曾簽發發票日99年1月15日、付款人華南銀行安南分行 、票號AD0000000號、面額60萬元之支票，支票後經温月珍 於同年月25日在其銀行帳戶兌現。
㈥台灣人壽保險股份有限公司曾承保以温月珍為要保人，温月 珍、訴外人廖哲浩、廖睿敏、廖育嬋、廖育萱為被保險人之 「長期還本終身保險20年期」保險（每年應繳保費計5萬5,5 67元）。
㈦上訴人前訴請確認廖肇章與廖○○間買賣系爭房地之債權行為 不存在及塗銷所有權移轉登記，經臺中地院以109年度訴字 第1060號判決上訴人勝訴確定在案。
四、本院判斷：
㈠按通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效者，除適用於債 權行為外，倘其物權行為亦屬通謀而為虛偽意思表示，則該 物權行為亦屬無效。次按無效法律行為之當事人，於行為當 時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責 任，民法第113條定有明文。又按債務人怠於行使其權利時 ，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法 第242條前段定有明文。而債務人為免財產遭到強制執行， 與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人 設定抵押權者，債權人即可行使代位權，請求塗銷抵押權登 記（最高法院73年台抗字第472號判決要旨參照）。 ㈡本件上訴人主張系爭抵押權之設定登記爲通謀虛偽意思表示 ，且系爭抵押權擔保之債權不存在，爲被上訴人否認，並以 前詞置辯。經查：
⑴系爭抵押權擔保之債權部分：
①就附表三編號1至4之借貸關係，被上訴人僅提出温月香之提 領證明爲證（見原審卷一第155至157頁之存摺內頁），尚難 認定温月香確有將該等款項交付廖肇章。被上訴人雖提出廖 肇章書立之借據4紙爲證（見原審卷二第95至97頁），惟該 等文書係被上訴人自行製作，難以認定廖肇章確已收受該等 款項。且編號1至4之借貸時間爲91年至94年間，被上訴人遲 至108年間始辦理設定抵押，與常情不符，若廖○○有意提供 系爭不動產爲廖肇章之債務設定擔保，早於91年至94年間即 可辦理，爲何延至上訴人與廖○○間訴訟抵定時，始進行抵押 權之設定，被上訴人亦未提出合理之說明，就附表三編號1 至4之借貸，本院認爲被上訴人無法舉證證明爲真實。 ②就附表三編號5至6之借貸關係，被上訴人雖提出滙款至廖肇 章配偶温月珍（即温月香胞姐）帳戶、支票款項存入於温月
珍帳戶爲證（見原審卷一第161、163、201頁）。惟該等資 料僅能認定温月香交付金錢之對象爲温月珍，被上訴人亦未 舉證證明温月香與廖肇章間有何借貸之合意，難以認定廖肇 章與温月香間有借貸關係存在。就附表三編號5至6之借貸， 本院認爲被上訴人無法舉證證明爲真實。
③就附表三編號7之墊支保險費部分，被上訴人雖提出台灣人 壽股份有限公司之續期保險費送金單爲證（見原審卷一第2 01、225至267頁）。惟觀諸送金單上記載要保人爲温月珍 ，被保險人爲温月珍、廖哲浩、廖睿敏、廖育嬋、廖育萱 ，難以認定該等保險契約與廖肇章有關；且送金單上僅有 收費人員之簽章，無法據以認定繳納費用爲何人，該等資 料無法作爲温月香主張爲廖肇章墊支保險費之依據。就附 表三編號7部分，本院認爲被上訴人無法舉證證明爲真實。 ④被上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權爲如附表三所示之債權 ，業經上訴人所否認，且經本院認定被上訴人所辯之債權 並不存在，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在 ，爲有理由。
⑵系爭抵押權之設定部分：
①經查，上訴人前訴請廖○○返還買賣價金，經苗栗地院於108 年11月28日以107年度訴字第613號判決廖○○應與楊雲增、 張以湘連帶給付上訴人575萬元及法定遲延利息確定（見不 爭執事項㈠），而廖○○父子於宣判之前108年11月6日以買賣 為原因將系爭不動產所有權移轉登記予廖肇章；廖肇章又 於一個月之後108年12月23日將系爭不動產設定系爭抵押權 予温月香(見不爭執事項㈡）。而廖○○父子間通謀虛僞買賣 關係業經臺中地院109年度訴字第1060號判決認定在案（見 不爭執事項㈦），廖肇章既被認定配合廖○○爲脫產行爲，系 爭抵押權設定之時間，緊接於廖肇章取得系爭不動產之後 進行，參以温月香係廖肇章配偶之胞妹，温月香自有可能 爲配合廖肇章使系爭不動產日後甚難執行之意圖，而與廖 肇章爲系爭抵押權設定之通謀虛偽意思表示。
②再查，依温月香於原審陳述：廖肇章向她借貸時，她未要求 廖肇章提供擔保，但90幾年時，廖肇章有說要將系爭不動 產過戶給她，系爭不動產是廖○○的遺產，當然是留給廖肇 章，廖肇章就可以拿來抵債；廖肇章之錢欠的錢都沒有還 ，她不會再繼續借錢給廖肇章，也沒有錢再繼續借廖肇章 等語（見原審卷二第52至55頁）。依上開温月香之陳述可 知，系爭抵押權之設定係針對廖肇章之前積欠之債務爲擔 保，而被上訴人無法證明附表三編號1至7所示之債權爲真 實，業如前述，温月香於系爭抵押權設定時並無抵押債權
存在，廖肇章仍設定系爭抵押權予温月香，則被上訴人間 之設定行爲應係通謀虛偽意思表示。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。又債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義行使其權利。民法第767 條第 1 項、第242 條前段分別定有明文。經查，系爭不動產原移 轉登記予廖肇章之所有權移轉登記已塗銷，有被上訴人提出 之系爭不動產登記謄本可證（見本院卷第135至141頁），而 上訴人係廖○○之債權人，被上訴人間通謀虛偽而為無效之系 爭抵押權設定登記，係妨害系爭不動產之所有權，廖○○怠於 行使請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之權利，上訴人 為保全債權，代位廖○○請求温月香塗銷系爭抵押權設定登記 ，即有理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第87條、第113條、第242條、第76 7條規定請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求 温月香將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許， 原審遽予上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改 判，如主文第2項後段及第3項所示。又上訴人於本院追加請 求確認被上訴人就系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，亦 有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 本判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 廖穗蓁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 賴玉芬
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
【附表一】
編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 臺中市 ○○區 藝術 000 63 全部
編號 建號 建物門牌 基地坐落 層數 建物面積 權利範圍 1 409 臺中市○○區○○街00巷0號 臺中市○○區○○段000地號 2層 111 平方公尺 全部 【附表二】
登記日期 權利人 義務人 擔保債權 總金額 權利種類 擔保債權確定日期 登記字號 108年12月23日 温月香 廖肇章 500萬元 最高限額 抵押權 115年12月31日 龍普登字 第64250號 【附表三】
編號 日期 金額 温月香交付金錢之證明 1 91年5月10日 960,000元 温月香郵局帳戶於該日之提領紀錄（見原審卷一第155頁） 2 91年11月11日 300,000元 温月香郵局帳戶於該日之提領紀錄（見原審卷一第157頁） 3 92年2月19日 670,000元 温月香郵局帳戶於該日之提領紀錄（見原審卷一第157頁） 4 94年2月5日 920,000元 温月香郵局帳戶於該日之提領紀錄（見原審卷一第157頁） 5 99年9月14日 905,000元 温月香自台灣企銀帳號00000000000帳戶滙款905,000元至温月珍郵局帳戶（見原審卷一第161、163頁） 6 99年1月25日 600,000元 温月香開立華南銀行安南分行爲付款人之60萬元支票交付廖肇章，存入温月珍帳戶（見原審卷一第201頁之溫月珍郵局帳戶交易明細） 7 90年～108年12月 1,111,340元 温月香連續20年爲廖肇章墊支保險費55,567元 （見原審卷一第225至267頁之續期保險費送金單） 合計 5,466,340元
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