臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第331號
上 訴 人 楊勝安
訴訟代理人 陳亮逢律師
被 上訴 人 吳偉誠
訴訟代理人 許儱淳律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國
110年5月13日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3156號第一審判
決提起上訴，本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
上訴人挾訴外人即兩造祖父吳○○對被上訴人提出侵占土地告 訴，以施壓被上訴人，兩造始於民國104年8月24日簽立協議 書(下稱系爭協議)，主要約定吳○○、訴外人吳○○(被上訴人 之大伯、上訴人之大舅，以下合稱吳○○等2人)房產與存款分 配，被上訴人並承擔照護吳○○等2人之責任，且應提供本票 與不動產設定予上訴人，及被上訴人違約賠償與強制執行等 事項。被上訴人遂於同日簽發如附表一所示本票(下稱系爭 本票)予上訴人，以擔保系爭協議之履行。被上訴人復於104 年8月26日將其所有坐落臺中市○○區○○段000000地號土地(下 稱系爭土地)設定如附表二所示抵押權(此抵押權下稱系爭抵 押權，所擔保之債權下稱系爭抵押債權)予上訴人。上訴人 嗣以被上訴人未盡照護吳○○責任之違約事由，先於109年4月 24日以系爭本票聲請裁定強制執行，業經法院於109年5月15 日裁定准許【案號：臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)109 年度司票字第2685號，下稱系爭裁定】。復於109年7月3日 以系爭裁定為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，經臺 中地院109年度司執字第77976號強制執行事件(下稱系爭執 行事件)受理。惟被上訴人並無前述違約事由，則系爭本票 擔保之債權不存在，且系爭抵押債權亦不存在，則系爭抵押 權違反從屬性而無效。況系爭本票債權請求權已罹於3年時 效，被上訴人自得為時效抗辯。爰依強制執行法第14條第2 項規定，請求上訴人不得以系爭裁定為執行名義，對被上訴 人為強制執行；併依民法第767條第1項中段規定，請求確認 系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並塗銷系爭抵押權設 定登記。
二、上訴人則以：
被上訴人圖謀侵占吳○○土地，經吳○○提出刑事告訴後始 未得逞。嗣因被上訴人聲稱代父盡孝，兩造始在訴外人即村 長廖俊松見證下簽定系爭協議，被上訴人本諸自由意志，未 受威脅，系爭協議全部有效。被上訴人嗣於109年4月23日在 LINE群組揚言不再照顧吳○○等2人，並同意上訴人拍賣系 爭土地，可認被上訴人已承認系爭本票債權，自不得再為時 效抗辯。又吳○○先前居家環境髒亂不堪，被上訴人不聞不 問，已違反系爭協議，是上訴人先前自認被上訴人未違反系 爭協議，與事實不符，應予撤銷。另系爭抵押權登記時，將 系爭抵押債權誤繕為104年8月26日契約債務，實為擔保系爭 協議之違約債權，自無違反從屬性而無效等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分，全部提起 上訴；兩造之聲明為：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠吳○○與訴外人吳陳○○(已於94年12月5日死亡)為兩造之祖父母 ，生前育有訴外人吳○○(已於105年2月26日死亡)、吳○○(未 婚無子女)、訴外人吳○○等3人(見原審卷第251-271頁)。 ㈡上訴人為吳○○之子(見原審卷第263頁)，被上訴人則為吳○○之 子。
㈢兩造於104年8月24日在南投縣中寮鄉崁頂村村長廖俊松見證 下，簽定系爭協議，其內容詳如臺中地院臺中簡易庭109年 度中簡字第1908號卷(下稱中簡卷)第21-23頁所示。 ㈣被上訴人於104年8月24日簽發系爭本票，交予上訴人收執(見 中簡卷第25頁)，以擔保系爭協議之履行，兩造為系爭本票 之直接前後手。
㈤系爭協議第1項所稱「太平房產」，係指門牌臺中市○○區○○街 000巷00號未辦保存登記房屋(下稱系爭房屋)，其納稅義務 人為吳○○(見原審卷第143、287頁)。系爭房屋坐落系爭土地 上。
㈥吳○○於104年8月11日，以贈與為登記原因(原因發生日期為10 4年8月3日)，將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人( 見原審卷第25頁)。
㈦兩造於104年8月26日除簽定系爭抵押權設定契約(物權契約) 外，同日未簽定其他債權契約；被上訴人嗣於104年8月27日
辦竣系爭抵押權設定登記予上訴人(見原審卷第25-39頁)。 ㈧系爭協議第2項提及南投縣○○鄉○○段00000地號土地(面積1萬4 ,866平方公尺，為山坡地保育區農牧用地；以下同段其他地 號土地逕稱後寮段各個地號土地)，由吳○○於104年9月3日以 贈與為原因(原因發生日期為104年7月6日)，將其所有權全 部移轉登記予上訴人。上訴人嗣於108年3月5日將此土地設 定擔保債權總金額432萬元之最高限額432萬元抵押權予南投 縣中寮鄉農會(見原審卷第161-163頁)。 ㈨系爭協議第3項提及：
⒈後寮段491地號土地(所有權全部、面積1,532平方公尺、山坡 地保育區農牧用地)目前仍登記在吳○○名下(見原審卷第153 頁)。
⒉後寮段500-5地號土地(應有部分8967分之6057、面積8,967 平方公尺、山坡地保育區農牧用地），由吳○○於104年9月 24日以贈與為原因(原因發生日期104年8月12日)，將其所有 權應有部分移轉登記予被上訴人(見原審卷第155頁)。 ⒊後寮段500-6地號土地(應有部分4分之1、面積3,883平方公 尺、山坡地保育區農牧用地)，由吳○○於104年9月24日以 贈與為原因(原因發生日期104年8月10日)，將其所有權應有 部分移轉登記予被上訴人(見原審卷第157-159頁)。 ⒋後寮段500-14地號土地(所有權全部、面積3,038平方公尺、 山坡地保育區農牧用地)，由吳○○於104年9月24日以贈與 為原因(原因發生日期104年8月12日)，將其所有權移轉登記 予被上訴人(見原審卷第165頁)。
⒌後寮段500-15地號土地(所有權全部、面積2,161平方公尺、 山坡地保育區農牧用地)，由吳○○於104年9月24日以贈與 為原因(原因發生日期104年8月12日)，將其所有權移轉登記 予被上訴人(見原審卷第167頁)。
⒍後寮段500-19地號土地(應有部分4分之1、面積558平方公尺 、山坡地保育區丙種建築用地)，由吳○○於104年9月24日以 贈與為原因(原因發生日期104年8月10日)，將其所有權應有 部分移轉登記予被上訴人(見原審卷第169-171頁)。 ㈩吳○○生活無法自理，領有身心障礙證明，自99年6月30日 起迄今均住在衛生福利部草屯療養院。先由吳○○於99年6月3 0日簽立住院同意書與健保身分住院費用切結書予該療養院 ，自104年9月4日起改由被上訴人簽立前述書面；並自107年 1月起由被上訴人之土地銀行西台中分行00-000-000000-0號 帳戶按月扣繳醫療費用(見原審卷第365-377頁)。 吳○○原住在南投縣○○鄉○○鄉○○路0號老家(見原審卷 第251頁)，由居家照護人員照料。惟自110年12月11日入住
南投縣草屯鎮吉康護理之家(見本院卷第274-276頁)。 被上訴人居住在臺中市或彰化縣。
被上訴人曾於109年4月23日在LINE群組口頭向上訴人表示要 違約(即違反系爭協議照顧吳○○等2人之約定，見原審卷第91 、97頁)，惟迄今⒈仍持續以其前述土地銀行帳戶扣繳吳○○療 養費用；⒉仍繼續支付吳○○之生活起居所需費用，並照顧吳○ ○，包含陪同就醫、採購日常用品、協助取得低收入戶證明 、代為辦理健保、繳納健保費、與居家照服員聯繫，被上訴 人並無違反系爭協議約定情事(見原審卷第505-506頁、本院 卷第74-75頁)。
吳東東係是被上訴人之兄吳○○之暱稱(見原審卷第61、122頁) ，Queenie則係被上訴人配偶王○○之暱稱(見原審卷第71、12 2頁)。
上訴人於109年4月24日聲請本票裁定強制執行，業經原法院 於109年5月15日以系爭裁定准許之(見中簡卷第17-19頁)。 上訴人於109年7月3日以系爭裁定為執行名義，聲請對被上 訴人為強制執行，經臺中地院以系爭執行事件受理。 系爭執行事件業經被上訴人供擔保而停止執行，其強制執行 程序尚未終結。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得以 系爭裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行，有無依據？ ㈡被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押 權及系爭抵押債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登 記，有無依據？
六、本院之判斷：
㈠債務人異議之訴部分：
⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，85年10月9日 修正之強制執行法第14條第2項定有明文。此項規定之修正 意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利 存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成 立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異 議之訴，以謀救濟。至所謂消滅債權人請求之事由，即可使 執行名義所載實體上請求權之全部或一部失其存在之事由。 法律行為雖具備成立要件，但未具備生效要件者(行為能力 、意思表示無瑕疵，及標的確定、可能、適法、正當等)， 因此法律行為所由生之權利義務關係，亦無從生法律上之效 力。換言之，債權成立但有無效原因者，不失為此規定消滅
債權人請求之事由，而得提起債務人異議之訴。查被上訴人 簽發系爭本票予上訴人，其目的在於擔保系爭協議所載義務 之履行，且兩造復為系爭本票之直接前後手(見兩造不爭執 事項第㈣項)，則系爭協議若有無效原因者，被上訴人非不得 以之對抗上訴人，並援作系爭裁定所載請求權之消滅事由。 ⒉次按子女於父母尚健在時預立財產瓜分契約，載明該契約俟 父母百年後始生效力，堪認係以父母死亡之日為契約發生效 力之始期之法律行為，然子女對於父母之財產不待父母自行 贈與，或於壽終後再行協議分析，乃於父母生前預行訂約剝 奪父或母之應繼分，有違我國崇尚孝悌之善良風俗，依民法 第72條，該契約即在無效之列(最高法院46年台上字第1068 號判決先例參照)。又關於法律之評價、判斷及適用，係法 院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程 序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事 人所表示或陳述法律意見之拘束(最高法院100年度台上字第 943號判決參照)。查系爭協議之效力，核屬法院依職權適用 法律之範疇，自不受兩造陳述法律意見之拘束，茲就此部分 敘述如下：
⑴系爭協議第1-3項、第6項均涉及吳○○等2人財產之分析，第8 項後段則以被上訴人為吳○○之唯一繼承人。此等約定均在吳 ○○等2人仍健在，而剝奪吳○○應繼分，與訴外人即楊勝安之 兄弟姊妹楊○○、楊○○、楊○○等人(見原審卷第265-269頁)之 應繼分(代位其母吳○○繼承)，預立瓜分吳○○等2人之財產， 核屬以吳○○等2人死亡之日為契約發生效力之始期之法律行 為，顯然有違我國崇尚孝悌之善良風俗，依民法第72條，自 屬無效。至兩造依其等與吳○○各別締結之其他契約，而分別 取得系爭協議所列財產，核與系爭協議之效力，分屬二事， 自不得僅以兩造事後各自取得吳○○之部分財產乙節，逕認系 爭協議未違反善良風俗而有效。
⑵系爭協議第8項前段約定，係以被上訴人擔任吳○○之監護人， 顯然違反民法第1111條第1項「法院為監護之宣告時，應依 職權就配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他 親屬、主管機關、社會福利機構或其他適當之人選定一人或 數人為監護人，並同時指定會同開具財產清冊之人」監護人 之順序及選定之強制規定，依民法第71條，亦屬無效。 ⒊又按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部 分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有 明文。其規範意旨在於法律行為係屬一體，一部分無效，全 部亦當然無效。但遇給付為可分者，除無效之部分外，法律 行為仍可成立，則其他部分仍為有效。是應綜合法律行為全
部之旨趣，當事人之真意，交易之習慣及其他具體情事，予 以斟酌後，若法律行為一部分無效，讓其他部分仍發生效力 ，並不違反當事人之目的者，始足當之(最高法院109年度台 上字第2434號判決參照)。經查：
⑴吳○○、吳○○皆為吳○○之子，依民法第1115條第1項第1 款規定，應由其等共同負擔扶養吳○○之義務。縱吳○○無 扶養能力，亦應由吳○○單獨扶養之。而兩造均為親等較遠 之直系血親卑親屬，依民法第1115條第2項規定，其扶養義 務之停止條件既未成就，均無須負扶養義務。 ⑵吳○○未婚而無子女(見原審卷第259頁)，若確有扶養之需 求者，依民法第1115條第1項第2款規定，應由吳○○負扶養 義務。縱吳○○無扶養能力，依民法第1115條第1項第4款規 定，亦應由其弟吳○○負扶養義務。而兩造則分別為吳○○ 之甥或侄，依法均無須負擔此扶養義務。
⑶兩造依法固無須扶養吳○○等2人，惟本諸祖孫、伯侄、舅 甥等至親人倫情誼，而相互扶持生活，或代其父母克盡孝道 ，本可隨時不拘形式協力扶養或照護吳○○等2人，可見兩 造締結系爭協議，並約定扶養及違約條款，顯然別有所圖。 亦即以此作為分析吳○○等2人財產之負擔附款，始為兩造 締結系爭協議之真意。再衡諸兩造之利益及締約目的，可認 被上訴人殆無除去分析財產條款，仍願成立扶養與違約條款 之意思。至系爭協議第5項禁止挪用吳○○等2人存款條款， 亦屬分析財產之負擔約款，其效力仍應為相同認定，下不贅 敘。
⑷承上，系爭協議之效力應適用民法第111條規定，分析財產條 款既屬無效，則全部皆為無效。
⒋從而，系爭協議全部均屬無效，上訴人猶本於無效之第9項違 約條款，抗辯被上訴人未盡照護吳○○等2人而有違約事由， 及系爭本票債權存在，均無依據，自難採認。是被上訴人主 張系爭裁定之請求權有消滅事由存在，即無不合。被上訴人 依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得以系爭裁 定為執行名義，對被上訴人為強制執行，應有依據。 ㈡系爭抵押權部分：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一 記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書， 視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之 債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契 約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效 力所及(最高法院101年度台上字第570號判決參照)。次
按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權 存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立 時，可不必先有債權存在之情形不同。抵押權之成立，違反 成立上之從屬性，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權 亦屬無效(最高法院89年度台上字第562號、104年度台上字 第208號判決參照)。經查：
⑴系爭抵押權屬普通抵押權，而系爭抵押權設定契約記載「擔 保債權總金額：新臺幣2,000,000元整；擔保債權種類及範 圍：擔保債務人對於抵押權人於104年8月26日所立設定契約 發生之債務」，系爭抵押權設定登記之擔保債權亦同，此有 臺中市太平地政事務所109年10月7日平地一字第000000000 號函檢附系爭抵押權設定登記申請書件等影本資料，及土地 登記謄本在卷可稽(見原審卷第25-39頁)。準此，可知系爭 抵押債權，仍應以設定契約記載及業經登記之前揭債權為準 ，殆無疑義。
⑵至上訴人援引廖俊松之證言，及登記錯誤為由，據以抗辯稱 系爭抵押債權仍屬系爭協議第9項違約債權云云，應無依據 ，要難憑採。
⑶兩造於104年8月26日除簽定抵押權設定契約(物權契約)外， 同日未簽定其他債權契約(見兩造不爭執事項第㈦項)。此外 ，未據上訴人舉證證明兩造於系爭抵押權設定前有何抵押債 權存在。則被上訴人主張系爭抵押權違反抵押權從屬性而無 效，故系爭抵押權與系爭抵押債權均不存在，俱無不合。 ⒉按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。所謂妨害，指以占有以外方法阻礙 或 侵害所有權之支配可能性。又抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗 ，縱有抵押權登記，亦屬無效，核屬所有權之妨害，抵押人 得請求塗銷(最高法院103年度台上字第393號判決參照)。 經查：
⑴系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，則系爭抵押權設定登 記即有不實，是被上訴人主張此屬對於系爭土地所有權之妨 害，即無不合。
⑵從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系 爭抵押權之設定登記，應屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求 上訴人不得以系爭裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行 ；並依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及 系爭抵押債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記， 均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，其理
由與本院認定未盡相同，但結論尚無二致，即無不合，仍應 維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
八、系爭協議既屬全部無效，則被上訴人有無未盡照護吳○○等2 人而違反系爭協議第9項之違約事由，上訴人就此撤銷其自 認有無理由，並聲請向財團法人伊甸社會福利基金會查調吳 ○○照護相關資料，俱無深究或調查之必要；又本件事證已臻 明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日 民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
附表一(系爭本票)： 編號 發票日(民國) 金額(新臺幣) 到期日 票據號碼 備註 １ 104年8月24日 200萬元 未記載 TS022854號 免作拒絕證書
附表二(系爭抵押權)： 土地標示 臺中市○○區○○段000000地號土地 (面積53平方公尺、權利範圍：全部) 權利人 楊勝安 義務人 吳偉誠 收件日期 民國104年8月26日 收件字號(權利種類) 普登字第77490號(普通抵押權) 登記日期 民國104年8月27日 擔保債權總金額 新臺幣200萬元(擔保債務人對於抵押權人 於104年8月26日所立設定契約發生之債務) 利息(率) 10% 遲延利息(率) 10% 違約金 無 登記原因 設定 登記機關 臺中市太平地政事務所