遷讓返還建物及償還不當得利
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,110年度,240號
TCHV,110,上,240,20220531,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第240號
上 訴 人 陳世貞
洗旺國際有限公司

上 一 人
法定代理人 蔡麗娟
共 同
訴訟代理人 楊孟凡律師
上訴人即附
帶被上訴人 飛宏企業有限公司

兼法定代理人 陳世和

共 同
訴訟代理人 李淵源律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳世賢

訴訟代理人 賴嘉斌律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳世宗
訴訟代理人 林建平律師
上列當事人間請求遷讓返還建物及償還不當得利事件，上訴人對
於中華民國110年3月19日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1164
號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於111年5月
10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人騰空遷讓返還建物部分，命上訴人陳世貞、陳世和均自民國108年9月12日起按月給付不當得利各逾民國108年11月9日、108年11月8日起算部分，及上開部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回（原判決主文第二、三項關於「如前開第一項所示建物」之記載，均應更正為「如本判決附圖所示編號A1、B1、B2部分建物」；原判決主文第五、六項關於「如前開第三項所示建物」之記載，均應更正為「如本判決附圖所示編號A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2部分建物」）。
附帶被上訴人陳世和應再給付附帶上訴人陳世賢、陳世宗各新臺幣161,888元、159,243元，及均自民國109年11月18日起至清償



日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國108年9月12日起至騰空遷讓返還本判決附圖所示編號E1部分建物之日止，按月給付陳世賢、陳世宗各新臺幣2,314元、1,984元。其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。本判決所命給付部分，於附帶上訴人陳世賢、陳世宗各以新臺幣53,900元、53,000元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人陳世和如各以新臺幣161,888元、159,243元為附帶上訴人陳世賢、陳世宗預供擔保，得免為假執行。
附帶上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；依 同法第463條規定，上開規定於第二審程序準用之。查被上 訴人陳世賢、陳世宗於原審聲明請求上訴人陳世貞、洗旺國 際有限公司（下稱洗旺公司）應將原判決附圖即臺中市○○地 政事務所民國109年10月12日土地複丈成果圖（收件日期文 號為109年7月21日○○○字第000000號，下稱原判決附圖）編 號A1、B1、B2所示建物騰空遷讓返還被上訴人及全體共有人 ，上訴人陳世和、飛宏企業有限公司（下稱飛宏公司）應將 原判決附圖編號A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2所示建物與「 ○○區○○段000建號建物」（下稱000建號建物，與上開建物合 稱系爭建物）騰空遷讓返還被上訴人及全體共有人，經原審 判決命陳世貞、洗旺公司遷讓返還上開A1、B1、B2建物，陳 世和、飛宏公司遷讓返還上開A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2 建物，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴， 經本院囑託臺中市○○地政事務所測量系爭000建號建物位置 及面積，並套繪於原判決附圖，臺中市○○地政事務所依囑託 製作110年11月24日土地複丈成果圖即本判決附圖（下稱附 圖），被上訴人並提起附帶上訴，聲明請求陳世和、飛宏公 司應將附圖編號E1所示建物遷讓返還被上訴人及全體共有人 （見本院卷第287至288頁、第299頁），核屬不變更訴訟標 的，而補充及更正事實上之陳述，依上揭說明，非屬訴之追 加；又附圖既係以測量系爭000建號建物之結果套繪於原判 決附圖，故原判決附圖編號A1、B1、B2、A2、C1、C2、C3、 C4、D1、D2所示建物（下各以編號稱之），各即如附圖所示 相同編號之建物，合先敘明。　　
二、按當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提



出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該 訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵 ，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自 明（最高法院96年度台上字第1783號判決意旨參照）。查上 訴人於本院抗辯陳世貞、陳世和及被上訴人之被繼承人甲○○ 在過世前就同意陳世貞、陳世和無償使用系爭建物，其等間 有使用借貸關係（見本院卷第317、352、357頁），被上訴 人則於110年12月22日、111年2月16日準備程序當庭否認甲○ ○有同意上訴人使用系爭建物而成立使用借貸關係（見本院 卷第317、353頁），即已就訴訟有所陳述，揆諸上開說明， 被上訴人已喪失責問權，嗣陳世宗再主張上訴人之抗辯違反 民事訴訟法第447條規定（見本院卷第429頁），即無足採。貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：(一)伊等及陳世貞、陳世和（下稱陳世貞等2人）之父甲○○於000 年0月0日死亡，由渠等繼承，應繼分各4分之1。嗣陳世貞等 2人提出甲○○100年12月9日代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑） ，伊等乃對陳世貞等2人提起確認遺囑無效訴訟，經原法院1 05年度重家訴字第25號民事判決確認該代筆遺囑無效，上訴 後經本院以107年度重家上字第10號審理，於108年1月11日 成立訴訟上和解（下稱系爭和解），系爭和解筆錄中載明陳 世貞等2人同意塗銷如系爭和解筆錄附表一（下稱附表一） 所示甲○○遺產（下稱系爭遺產）之遺產登記，系爭遺產由伊 等及陳世貞等2人按系爭和解筆錄附表二（下稱附表二）所 示應有部分比例即陳世賢1/6、陳世宗1/7、陳世貞29/84、 陳世和29/84，辦理繼承登記為分別共有。惟陳世貞於甲○○ 死亡前，即逕自將系爭遺產中之A1、B1、B2所示建物出租予 洗旺公司，陳世和亦於甲○○死亡前，即逕自占有系爭遺產中 之A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2、E1所示建物以設立經營飛 宏公司。而系爭建物於甲○○死亡後，陸續為伊等及陳世貞等 2人所公同共有、分別共有，則陳世貞等2人未經其他共有人 即伊等同意，逕自占有並使洗旺公司、飛宏公司占有系爭建 物，應屬無權占有。是伊等自得依民法第767條第1項前段、 第821條規定，請求陳世貞、洗旺公司及陳世和、飛宏公司 分別返還各所占有之上開建物；且陳世貞等2人就系爭建物 使用收益超過其等上開應繼分、應有部分比例部分，亦侵害 伊等基於上開應繼分、應有部分比例所享有之使用收益權利 ，是伊等並得依民法第179條前段規定，請求陳世貞等2人返 還相當於租金之不當得利，其金額應比照陳世貞將上開A1、 B1、B2建物出租予洗旺公司之租金每月新臺幣（下同）65,0



00元計算如后述聲明所示。
(二)再者，伊等於系爭和解中，並未拋棄上開對陳世貞等2人之 請求，且伊等與陳世貞等2人間並無分管契約或管理協議， 陳世貞等2人於本院辯稱與甲○○間有使用借貸關係，亦非事 實；又伊等起訴對陳世貞等2人所主張者，並非公同共有債 權，復因利害關係相反而事實上無法取得陳世貞等2人同意 以起訴，是並無當事人不適格問題等情。爰依上開規定，提 起本件訴訟，聲明求為判決：(一)陳世貞、洗旺公司應將A1 、B1、B2建物騰空遷讓返還被上訴人及全體共有人。(二)陳 世貞應給付陳世賢757,792元，及其中671,125元自調解聲請 狀繕本送達翌日即108年11月9日起、86,667元自民事更正暨 追加請求聲明狀繕本送達翌日即109年11月18日起，均至清 償日止，按年息百分之5計算之利息；陳世宗745,411元，及 其中671,125元自108年11月9日起、74,286元自109年11月18 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及均自 調解聲請狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還A1、B1、B2建物 之日止，按月給付陳世賢10,833元、陳世宗9,286元。(三) 陳世和、飛宏公司應將A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2建物騰 空遷讓返還被上訴人及全體共有人；(四)陳世和應給付陳世 賢943,346元，及其中835,458元自108年11月9日起、107,88 3元自109年11月18日起，均至清償日止，按年息百分之5計 算之利息；陳世宗927,933元，及其中835,458元自108年11 月8日起、92,475元自109年11月8日起，均至清償日止，按 年息百分之5計算之利息；及均自調解聲請狀繕本送達翌日 起至騰空遷讓返還A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2建物之日止 ，按月給付陳世賢13,486元、陳世宗11,559元。(五)願供擔 保，請准宣告假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決 ，並為准、免假執行之宣告，上訴人聲明不服，提起上訴； 其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：陳世貞、 洗旺公司、陳世和、飛宏公司之上訴駁回。另就其敗訴部分 ，提起附帶上訴，並附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回後 開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判 均廢棄。(二)陳世和及飛宏公司應將E1建物騰空遷讓返還陳 世賢、陳世宗及全體共有人。(三)陳世和應再給付陳世賢16 1,888元、陳世宗159,243元，及自109年11月18日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；並自108年9月12日起至 騰空遷讓返還E1建物之日止，按月再給付陳世賢2,314元、 陳世宗1,984元。(四)願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人方面：
(一)陳世貞、洗旺公司則以：依系爭和解筆錄第4項，被上訴人



與陳世貞等2人已拋棄就系爭遺產（包括系爭建物在內）之 相互間請求權，故被上訴人就系爭建物訴請遷讓返還建物及 不當得利，並無理由。縱非如此，至少亦應認被上訴人已拋 棄對陳世貞就系爭建物於108年1月11日系爭和解成立前之其 餘請求權，而不得請求陳世貞給付該日前之租金。且陳世貞 等2人於105年12月30日依系爭代筆遺囑為系爭遺產土地之繼 承登記，並於105年3月4日簽立分管協議（下稱系爭分管協 議），洗旺公司信賴上開繼承登記及分管協議，始與陳世貞 簽訂租賃契約而占有A1、B1、B2建物及所坐落土地，應為善 意占有人，是依上開租賃契約及民法第952條規定，洗旺公 司應為有權占有，被上訴人訴請其遷讓返還建物，並無理由 。又系爭分管協議係由陳世宗所草擬，並在其見證下簽立， 故其早就知悉系爭分管協議存在，而陳世賢亦早已知悉陳世 貞等2人依系爭分管協議使用系爭建物之情形，是被上訴人 應受系爭分管協議之拘束，而無由請求遷讓房屋。且於系爭 和解後，陳世貞等2人之應有部分比例合計已超過3分之2， 有民法第820條第1項但書關於多數決管理之規定之適用，則 陳世貞等2人繼續系爭分管協議之內容後，陳世貞將其管理 部分出租予洗旺公司，洗旺公司即為有權占有。況A1、B1、 B2建物經陳世貞整修後出租予洗旺公司，不僅不至於荒廢， 亦使共有人可取得租金收益，對所有共有人均屬有利，且對 被上訴人而言並非顯失公平，不失為管理行為，應承認其合 法性，被上訴人訴請遷讓建物，並無理由。而甲○○於生前就 A1、B1、B2建物及所坐落土地與陳世貞等2人間成立使用借 貸契約，是被上訴人對伊等提起本訴，並無理由。再者，系 爭和解為遺產協議分割，應有溯及既往之效力，是被繼承人 死亡後，陳世賢、陳世宗之權利範圍應依附表二所示比例， 而非各4分之1；被上訴人起訴對陳世貞主張為全體繼承人公 同共有之不當得利債權，卻未經除陳世貞以外之其他共有人 同意，亦即未併以陳世和為原告，其當事人不適格。另陳世 貞固以每月租金65,000元租金出租上開建物予洗旺公司，然 洗旺公司扣除扣繳稅款、補充保費後，實際支付57,200元， 故陳世貞伊每月所受租金利益為57,200元，並非65,000元等 語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決不利於陳世貞、洗旺 公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，陳世賢、陳世宗在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)陳世和、飛宏公司則以：系爭和解筆錄第4項載明「兩造同 意就被繼承人甲○○遺產拋棄相互之間的其餘請求」，是被上 訴人猶對伊等提起本訴，並無理由。又陳世和係依被繼承人 甲○○之指示而占有使用A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2、E1建



物以設立經營飛宏公司，且甲○○在過世前就同意由陳世和及 飛宏公司無償使用上開建物，且依系爭分管協議，在在可見 陳世和、飛宏公司係有權占有。再者，系爭土地及建物原均 屬被繼承人甲○○所有，嗣由陳世貞等2人及被上訴人等4兄弟 繼承而分別共有，類推適用民法第425條之1，應有法定租賃 權存在，亦非無權占有。又系爭和解為遺產協議分割，應有 溯及既往之效力，是被繼承人死亡後，陳世賢、陳世宗之權 利範圍應依附表二所示比例，而非各4分之1。再者，自000 年0月0日被繼承人死亡起至108年1月11日成立系爭和解，被 上訴人所稱不當得利為全體繼承人公同共有之債權，則被上 訴人未得共有人陳世貞之同意，自不得請求陳世和給付該期 間之不當得利。另被上訴人請求陳世和給付之相當於租金之 不當得利數額，應依土地法第97條第1項、第148條、土地法 施行法第25條等規定計算，而不得僅憑陳世貞之租金所得水 準計算等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決不利於陳世 和、飛宏公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，陳世賢、陳世宗 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。及就附帶上訴答辯聲 明：陳世賢、陳世宗之附帶上訴駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（ 見本院卷第145至147、202、234、319至321頁）：(一)兩造不爭執事項：
1.被上訴人與陳世貞等2人係甲○○之子。
2.甲○○於000年0月0日死亡，遺有如附表一所示遺產（見原審 卷一第14至15頁反面），其中附表一編號12、13、15、16、 17所示門牌號碼臺中市○○區○○路000號建物範圍如附圖編號A l、A2、Bl、B2、Cl、C2、C3、C4、D1、D2、E1所示（即系 爭建物）。
3.被上訴人對陳世貞等2人向原法院起訴確認代筆遺囑無效， 經原法院105年度重家訴字第25號民事判決確認被繼承人甲○ ○之代筆遺囑無效，陳世貞等2人應將如附表一編號1-13所示 之不動產，以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷。嗣經上訴，於108年1月11日以本院107年度重家上 字第10號達成和解（下稱前案），被上訴人及陳世貞等2人 同意就甲○○所遺如附表一所示遺產，按附表二所示應有部分 比例（即陳世賢取得應有部分6分之1；陳世宗取得應有部分 7分之1；陳世貞取得應有部分84分之29；陳世和取得應有部 分84分之29）辦理繼承登記為被上訴人及陳世貞等2人分別 共有。
4.陳世貞將A1、B1、B2所示建物出租予洗旺公司，現仍由洗旺 公司占有使用。




5.陳世和設立飛宏公司，並以A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2、 E1建物為營業場所，前開建物現仍由陳世和及飛宏公司占有 使用。　　
(二)兩造爭執事項：
1.被上訴人與陳世貞等2人間所成立之系爭和解筆錄第4項記載 ：「兩造同意就被繼承人甲○○遺產拋棄相互之間之其餘請求 」等語，是否表示被上訴人與陳世貞等2人間就有關甲○○遺 產所涉本案爭訟，均拋棄相互間之其餘請求？
2.被上訴人、陳世貞等2人間在甲○○於000年0月0日死亡後，就 系爭建物有無成立分管契約或管理協議？
3.被上訴人、陳世貞等2人在甲○○於000年0月0日死亡後，至10 8年1月11日成立和解筆錄前，系爭建物是否應由被上訴人及 陳世貞等2人依民法第1141條平均繼承，各自取得系爭建物 應繼分4分之1？
4.甲○○死亡後，陳世貞占有A1、B1、B2建物，是否無權占有？ 陳世和占有A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2、E1建物，有無侵 害被上訴人基於應繼分而對系爭建物超過其應繼分比例之使 用收益權？
5.被上訴人是否得依民法第767條第1項前段、第821條規定請 求陳世貞、洗旺公司將A1、B1、B2建物，暨陳世和、飛宏公 司將A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2、E1所示建物，騰空遷讓 返還予被上訴人及共有人全體？　　　
6.108年1月11日成立系爭和解後，由陳世賢取得系爭遺產應有 部分6分之1，陳世宗取得系爭遺產應有部分7分之1。陳世貞 等2人在108年1月11日後，是否應就超過遺產分割後應有部 分比例之使用收益負返還不當得利之義務？
7.被上訴人對於陳世貞、洗旺公司暨陳世和、飛宏公司請求： (1)陳世貞應給付陳世賢757,792元、陳世宗745,411元本息，及 均自調解聲請狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還A1、B1、B2 建物之日止，按月給付陳世賢10,833元、陳世宗9,286元， 有無理由？
(2)陳世和應給付陳世賢943,346元、陳世宗927,933元本息，及 均自調解聲請狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還A2、C1、C2 、C3、C4、D1、D2建物之日止，按月給付陳世賢13,486元、 陳世宗11,559元，有無理由？
(3)陳世和應再給付陳世賢161,888元、陳世宗159,243元本 息 ，及均自調解聲請狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還E1建物 之日止，按月給付陳世賢2,314元、陳世宗1,984元，有無理 由？
四、得心證之理由：




(一)被上訴人起訴請求陳世貞等2人返還不當得利，其當事人適 格並無欠缺：
1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定， 各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分。然 共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、分擔， 仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若逾越 其應繼分比例享有（行使）權利，就超過部分，應對其他共 有人負不當得利返還義務，他共有人自得依其應繼分比例計 算其所失利益而為不當得利返還之請求，此項請求權非因繼 承所生，自非屬公同共有（最高法院104年台上字第531號、 106年台上字第2100號判決意旨參照）。　2.陳世貞等2人雖主張被上訴人起訴請求本件不當得利為全體 繼承人公同共有之債權，被上訴人未得其他繼承人之同意起 訴，其當事人不適格等語。惟查，本件被上訴人主張伊等與 陳世貞等2人均為甲○○之繼承人，甲○○於000年0月0日死亡後 ，渠等4人共同繼承甲○○所遺系爭建物，詎陳世貞等2人未經 全體繼承人同意占有系爭建物，獲得相當於租金之不當得利 ，請求陳世貞等2人返還之。依前揭說明，此項不當得利請 求權非因繼承所生，自非屬公同共有，各繼承人得單獨行使 ，自得提起本訴；況陳世貞等2人現即占有系爭建物並彼此 同意占用之（見本院卷第316至317頁），與被上訴人利害關 係相反，事實上亦無法得陳世貞等2人之同意共同起訴。故 被上訴人提起本件訴訟，其當事人適格無欠缺，上訴人主張 被上訴人未得其他繼承人同意起訴為不合法，委無可採。(二)系爭和解筆錄第4項記載所拋棄之其餘請求，並未包含本件 遷讓返還建物及償還不當得利之請求：
　1.按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至 於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有 關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人 未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而 消滅（最高法院57年度台上字第2180號判決意旨參照）。　2.經查，被上訴人於前案起訴之聲明為：「先位聲明：㈠確認 原告及被告陳世貞、陳世和之被繼承人甲○○於100年12月9 日所立之代筆遺囑無效。㈡被告應將被繼承人甲○○所遺如附 表編號1至13所示之房地，以遺囑繼承為登記原因所為之所 有權移轉登記塗銷。備位聲明：㈠確認原告陳世宗、陳世賢 對被繼承人甲○○所遺如附表所示之遺產有八分之一之特留分 權利存在。㈡被告應將被繼承人甲○○所遺如附表編號1至13所 示之房地，以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗 銷。」而前案一審判決結果為：「㈠確認兩造之被繼承人甲○



○於100年12月9日所立代筆遺囑無效；㈡被告應將如附表編號 1至13所示之不動產，以遺囑繼承為登記原因所為之所有權 移轉登記予以塗銷」，有前案一審判決及卷宗可稽。可見被 上訴人於前案中起訴請求法院審理之範圍為確認甲○○所立代 筆遺囑之有效與否，及陳世貞等2人以遺囑繼承為登記原因 所為之所有權移轉登記是否需塗銷等，並未涉及本件遷讓返 還建物及償還不當得利之請求。
　3.且查，陳世貞等2人不服前案一審判決，而上訴至前案二審 。上訴後被上訴人及陳世貞等2人成立系爭和解，和解內容 為：「一、上訴人（即陳世貞等2人）同意塗銷如附表一編 號1至13所示之不動產於105年12月30日所為之遺囑繼承登記 ，另同意塗銷附表一編號14至17之未保存登記建物之稅籍繼 承登記。二、兩造同意就被繼承人甲○○所遺之遺產由陳世賢 取得應有部分6分之1、陳世宗取得應有部分7分之1、陳世貞 取得應有部分84分之29、陳世和取得應有部分84分之29，辦 理繼承登記為原告及被告陳世貞、陳世和分別共有。四、兩 造同意就被繼承人甲○○遺產拋棄相互之間的其餘請求」（見 原法院108年度中司調字第5320號卷【下稱調解卷】第35至3 8頁）。可知系爭和解係將陳世賢原有4分之1應繼分，於和 解時拋棄部分應繼分而取得應有部分6分之1，及將陳世宗原 有4分之1應繼分，於和解時拋棄部分應繼分而取得應有部分 7分之1。綜觀前案審理程序，系爭和解筆錄應僅處理代筆遺 囑無效、塗銷以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記 及就被繼承人甲○○之遺產如何分割、應有部分比例為何之問 題，顯未涉及本件遷讓返還建物及償還不當得利之請求。況 於前案審理程序中，被上訴人與陳世貞等2人間所攻防與協 商之範圍從未涉及本件遷讓返還建物及償還不當得利部分， 經本院調取前案卷宗可查。揆諸前揭說明，系爭和解筆錄第 4項記載：「兩造（即被上訴人及陳世貞等2人）同意就被繼 承人甲○○遺產拋棄相互之間之其餘請求」，就被上訴人所拋 棄之部分，應僅指不足原有4分之1應繼分之部分，並未包含 本件遷讓返還建物及償還不當得利之請求。
(三)陳世貞等2人未能舉證甲○○生前同意使用借貸系爭建物，亦 無法定租賃權存在：
　1.上訴人雖主張甲○○於生前即同意陳世貞等2人無償使用各自 所占有之系爭建物，係依甲○○之指示為之等語，並以系爭代 筆遺囑、招租照片、授權書等件為憑。然按法律行為，不依 法定方式者，無效。又代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之 見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、 宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之



姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者 ，應按指印代之。民法第73條本文、第1194條分別定有明文 。被上訴人主張系爭代筆遺囑並非由遺囑人甲○○親自口述遺 囑意旨，且系爭代筆遺囑之筆記流程，三位見證人並未始終 親自在場見證，不符合代筆遺囑之法定方式，應屬無效等語 。經查，證人即系爭代筆遺囑代筆人兼見證人乙○○於前案一 審證稱：100年12月9日寫系爭代筆遺囑時，僅伊在場而已， 有討論過紀錄起來才寫，遺囑內容全部都是當天寫的，寫之 前有先擬稿與被繼承人確認其意思，確認後書寫上去，唸給 他聽，問是不是他的意思來確認等語（見前案一審卷一第21 7頁）；證人即見證人丙○○於前案一審證稱：伊有在系爭代 筆遺囑上簽名，伊不知道遺囑內容是如何討論出來的，伊只 有去公證人那邊看內容後簽名，事前事後都沒有問甲○○等語 （見前案一審卷一第218至219頁）；證人即見證人丁○○於前 案一審證稱：系爭代筆遺囑是之前叫代書先寫好，再約伊及 小孩的姨丈即證人丙○○去見證，遺囑已經寫好了才約伊等去 公證處等語（見前案一審卷一第220頁正反面）。依上開證 人所證，可知系爭代筆遺囑內容係證人乙○○於100年12月9日 作成系爭遺囑前，事先與遺囑人甲○○確認後，先行擬妥，嗣 再由證人丙○○、丁○○前往公證人處簽名，系爭代筆遺囑之作 成，並非遺囑人甲○○在上開三位見證人見證下親自口述遺囑 意旨，核與民法第1194條所定「由遺囑人口述遺囑意旨」之 法定要件，即有不符，應屬無效。
　2.系爭代筆遺囑經前案一審判決無效後，陳世貞等2人上訴後 與被上訴人成立系爭和解，觀諸系爭代筆遺囑與系爭和解筆 錄內容（見前案一審卷一第26至31頁、原審卷一第14至15頁 ），就被上訴人與陳世貞等2人關於系爭建物之遺產分配比 例有相當出入，系爭代筆遺囑雖記載將系爭建物分配予陳世 貞等2人，並未分配予被上訴人，然雙方成立系爭和解中， 同意塗銷遺囑繼承登記及依系爭和解筆錄所示應有部分比例 分配予雙方並辦理繼承登記，顯係以系爭和解筆錄取代系爭 代筆遺囑，自不受系爭代筆遺囑之拘束；況依系爭代筆遺囑 記載所示，僅係將系爭建物及其他遺產預為將來之分配，並 未提及任何有關系爭建物於甲○○生前之使用狀態為何，尚難 逕以其所載內容推認甲○○於生前即同意陳世貞等2人無償使 用現在各自占用之系爭建物部分而成立使用借貸關係。至上 訴人所提廠房招租照片、授權書、身分證件影本（見本院卷 第365至377頁），該授權書上雖有填載授權人為甲○○及被授 權人為陳世貞，然就授權書上之土地標示、建物標示欄均為 空白，授權內容事項則均未填載或勾選，難認與系爭建物是



否經甲○○同意陳世貞等2人使用借貸一節有何關聯，其所檢 附之身正證件影本亦未能佐證之，而廠房招租照片充其量僅 可推認曾有招租之情事，亦不能證明陳世貞等2人就該廠房 有何使用借貸之權源。
　3.另依陳世貞104、105年度綜合所得稅類各類所得資料清單所 示（見原審限制閱覽卷【下稱原審限閱卷】第7至8頁），其 上雖有登錄所得人甲○○、扣繳單位為洗旺公司之所得資料， 然未據陳世貞、洗旺公司提出對應之租約為憑（見本院卷第 351、388頁），尚難僅以上開所得資料推認陳世貞與甲○○間 就其所占用之建物部分有何使用借貸關係存在。證人即被上 訴人及陳世貞等2人之嬸嬸戊○○則於本院結證稱：○○路上己○ ○股份有限公司公司廠房（下稱己○○廠房）跟土地原為甲○○ 所有，伊知道甲○○有很多棟廠房，但跟附圖是否一樣伊不清 楚。甲○○有說己○○廠房及土地要分給陳世貞等2人使用，在 甲○○過世前，就是陳世貞等2人在使用，甲○○也知道，他有 跟伊說過世後要將己○○廠房及土地給陳世貞等2人，因為被 上訴人的份已經拿去了，他當時是在說分遺產的事。伊不知 道甲○○有寫遺囑被法院判決無效的事，不清楚廠房何時出租 ，伊沒有看過或參與甲○○與4個兒子即被上訴人及陳世貞等2 人在討論他名下財產如何分配或使用之過程等語（見本院卷 第388至391頁），可知證人戊○○並不清楚其所稱廠房與附圖 所示各建物位置是否一致，確切範圍不明，亦未親身見聞甲 ○○父子間討論系爭各建物如何分配使用之事，縱使曾聽聞甲 ○○表示將來如何分配遺產之事，亦難即認甲○○與陳世貞等2 人間就現各自所占用之系爭建物部分於斯時已成立使用借貸 關係。此外，陳世貞等2人復未就此提出其他證據以實其說 ，尚無可採。
　4.陳世和雖另主張系爭建物及所坐落之土地原均屬甲○○所有， 嗣由陳世貞等2人及被上訴人等4兄弟繼承而分別共有，類推 適用民法第425條之1，應有法定租賃權存在云云；然按民法 第425條之1第1項規定：「土地及土地上之房屋同屬一人所 有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房 屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與 讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用 期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制 」，依系爭和解筆錄所示，係將甲○○所遺包括系爭建物連同 所坐落土地在內如附表一所示遺產，均按附表二所示應有部 分比例即陳世賢取得應有部分6分之1、陳世宗取得應有部分 7分之1、陳世貞取得應有部分84分之29、陳世和取得應有部 分84分之29，予以分配，系爭建物及所坐落之土地同由陳世



貞等2人及被上訴人按上開比例繼受之，並無僅將土地或僅 將系爭建物所有權讓與繼承人，或將土地及系爭建物同時或 先後讓與相異之繼承人之情事，尚無類推適用民法第425條 之1之基礎事實存在，自難推認有何法定租賃權存在，陳世 和上開主張亦非有據。
(四)陳世貞等2人於甲○○死亡後，雖未與被上訴人就系爭建物成 立分管契約或管理協議，然於系爭和解成立後，得以多數決 定其管理行為，被上訴人請求遷讓系爭建物，為無理由：　1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。以無權占有為原因，請求 返還所有物者，如占有人對所有人之所有權存在之事實無爭 執，而係以其並非無權占有為抗辯者，所有權人對其所有之 物被無權占有之事實無須舉證，而應由占有人就其取得占有 係有正當權源乙節證明之。又按共有物之出租或出借，屬共 有物之管理行為，除契約另有約定外，固應依民法第820條 第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同 意行之；應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。惟 共有人為是項管理行為，不僅須符合該項關於多數決之規定 ，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。倘共 有人未經全體共有人同意占有共有物之全部或一部後，為自 己用益將之出借或出租，既非基於管理共有物意思所為，縱 其人數及應有部分合計超過上開規定，亦不得謂其為管理共 有物之行為（最高法院106年度台上字第100號判決參照）。 且共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共 有人默示之意思表示亦包括在內；然所謂默示之意思表示， 係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為 一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；對無權占有 人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法 律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第 237號、90年度台上字第2038號判決參照）。 2.經查，甲○○於000年0月0日死亡後，其所留系爭遺產，依法 即應由被上訴人及陳世貞等2人公同共有，應繼分各4分之1 ，是倘其等欲就共有物即前開遺產之一部或全部成立分管契 約，依前揭實務見解，如經共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意，固得為之，惟需有為共有物管理意思為前提 。然陳世貞、陳世和自甲○○死亡前，便已各自分別占有使用 A1、B1、B2建物與A2、C1、C2、C3、C4、D1、D2、E1建物， 而至甲○○死亡後仍持續占有之，陳世貞等2人雖主張伊等與 被上訴人於105年3月4日曾就己○○廠房使用方式達成協議，



亦即就系爭建物達成分管契約，且上開分管契約係陳世宗所 擬，顯見系爭建物分管契約在陳世宗見證下，經陳世貞等2 人共同協議在案，符合上開規定等語，並提出系爭分管協議 為憑（見原審卷一第97至98頁）。然查，系爭分管協議其上 僅有陳世貞等2人簽名，並無被上訴人簽名，且分管協議內 容僅記載「己○○廠房中間廠房分左右兩部分」等語，無從對 應至附圖所示系爭各建物，難認其協議範圍與陳世貞、陳世 和各自占有之上開建物相符。縱認陳世貞等2人主張系爭分 管協議係由陳世宗草擬為真，苟陳世宗亦同意之，何以未於 草擬後一同簽名表明其意，且迄本院審理中猶表明不同意， 否認有所謂分管協議存在等語，陳世賢亦同表反對（見本院 卷第318頁），難認被上訴人有同意系爭分管協議之事實。 則合計陳世貞等2人簽署系爭分管協議當時之應繼分比例共2 分之1，並未過半數同意，難認陳世貞等2人與被上訴人間有 成立分管契約。縱認被上訴人前已知悉陳世貞等2人私自占 用系爭建物乙事，而被上訴人主張當時因伊等及陳世貞等2 人間進行確認系爭代筆遺囑無效訴訟，始暫未就陳世貞等2 人擅自占用系爭建物之行為另採取救濟手段等語，被上訴人 既否認系爭代筆遺囑之效力，顯難認可陳世貞等2人占用系 爭代筆遺囑中分配予其等之系爭建物適法性，被上訴人此應