臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度建上更一字第87號
上 訴 人 中天工程行即歐永福
訴訟代理人 蘇勝嘉律師
複代理人 張瀚升律師
胡辰憶
訴訟代理人 薛美英
被上訴人 巨合營造股份有限公司
法定代理人 曾麗甄
訴訟代理人 林傳智律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105年5月12
日臺灣臺中地方法院103年度建字第41號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於民國111年4月27日言詞辯論
終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：
兩造於民國101年7月18日簽訂簡式工程契約書（下稱系爭契 約），上訴人向被上訴人承攬施作臺中市沙鹿區○○國小東棟 校舍新建工程（下稱系爭建案）之模板工程（下稱系爭工程 ），施作坪數為1085.97坪，每坪單價新臺幣（下同）4,800 元，加計5％營業稅，工程總價547萬3,289元，上訴人自101 年9月起均依預定進度施工，按工作數量調派出工人數完成 工作，且依被上訴人之要求，追加搭設原圖面所無之模板工 程，追加工程款為28萬2,487元。詎遭被上訴人於102年6月1 4日無故終止系爭契約，扣除已領款及未施作完成部分，尚 欠系爭工程款177萬9,693元及追加工程款28萬2,487元共計2 06萬2,180元未付。爰依民法第490條規定，請求尚未領取之 工程款177萬9,693元，及依民法第179條規定，請求追加工 程款28萬2,487元，或依民法第511條規定，請求損害賠償20 6萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算利息等情。
二、被上訴人則以：
上訴人進場施工人數不足，造成工程嚴重落後，經被上訴人 告知改進，上訴人均未改善，至102年6月12日止，預計完成 模板工程日數尚須149.66日，已嚴重落後，被上訴人自得終 止系爭契約。系爭工程雖有二次變更，惟變更後數量較原合 約數量減少，上訴人施工進度落後與工程變更無涉，且有關 追加工程部分，其數量或已計算在完工數量內，或係未完工 ，上訴人無從請求。又上訴人既已簽署承攬拋棄書，可知上 訴人應無工程款可領，況且，依工地主任計算上訴人完工面 積為649.53坪，則上訴人僅得請求工程款311萬7,744元，然 上訴人已預借及領取工程款356萬1,197元，自無工程款可資 請求等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服原判決提起上訴 ，於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決（除確定部分外）廢 棄。㈡被上訴人應給付上訴人206萬2,180元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明求為 判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保， 請准宣告免為假執行（上訴人起訴請求被上訴人給付236萬5 ,573元《即尚未領取之工程款208萬3,086元＋追加變更工程款 28萬2,487元》，經本院前審判准206萬2,180元《尚未領取之 工程款177萬9,693元＋追加變更工程款28萬2,487元》後，上 訴人就其敗訴部分之尚未領取工程款30萬3,393元部分，未 據聲明上訴，此部分非本院審理範圍）。
四、本件經兩造整理爭執、不爭執事項，並簡化爭點如下（見本 院卷三第7-8頁、第109頁）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於101年7月18日訂立系爭契約，並約定工程款另計5%營 業稅由被上訴人負擔（見原審卷一第10-17頁簡式工程（工 資）契約書、承包須知、切結書、承攬拋棄書、危害因素告 知切結書、承攬人工值安全承諾書）。
⒉上訴人自101年9月開始進場施工，直至102年6月13日止，系 爭工程尚未完成。
⒊兩造與鋼筋工程包商邱○○、水電工程包商周○○，就臺中市沙 鹿區○○國民小學東棟校舍新建工程，於101年12月21日召開 協議組織會議（見原審卷一第169頁會議照片）。 ⒋兩造曾於102年1月16日約定「中天模板於請領（A區1樓工程 款）後，每日出工人數不得低於15人」（見原審卷一第171 頁歐永福等人簽名之工程協調會議備忘錄）。
⒌被上訴人於102年5月30日與上訴人等包商擬定施工時程表（ 見原審卷一第172頁歐永福等人簽名之時程表）。
⒍系爭契約於102年6月13日終止，被上訴人並於102年6月14日 要求上訴人離開施工現場，而未讓上訴人繼續施作尚未完成 部分之工程。
⒎兩造簽訂系爭契約後，上訴人已向被上訴人領取之金額為356 萬1,197元（見原審卷一第214、134頁2造提出之請款明細表 ，含借支明細表、借支及請款明細）。
⒏如上訴人主張追加變更工程款有理由，兩造同意以28萬元計( 見本院卷三第109頁)。
㈡主要爭點：
⒈上訴人主張系爭契約工程款計價方式係總價承攬，是否可採？ ⒉上訴人主張於102年1月16日與上訴人約定每日板模出工人數至 少應達15人以上，僅至102年1月28日前灌漿等作業終止之日 止，是否可採？
⒊上訴人主張進場施工至102年6月13日終止系爭契約時止，就系 爭工程（含本約及變更或追加工程）已完成普通模板組立面 積1萬3,372平方公尺、清水模板組立面積2,604平方公尺，是 否可採？
⒋被上訴人抗辯因可歸責於上訴人事由致系爭工程進度落後，而 終止系爭契約，是否可採？
⒌上訴人依民法第490條規定，請求被上訴人給付尚未領取之系 爭工程款177萬9,693元本息，及依民法第179條規定，請求追 加工程款28萬2,487元本息，有無理由？ ⒍上訴人依民法第511條規定，請求被上訴人給付損害賠償206萬 元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭契約性質為實作實算契約，上訴人主張系爭契約係總價 承攬，為不可採：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨文字而更為曲解（最高法院109年度台上字 第1170號判決意旨參照）。
⒉依系爭契約第3條所載，工程內容：模板工程；施工項目（工 程範圍）：①模板組立工程（含放樣），單位/建坪、數量/1 085.97、單價（未稅）/4,800元、金額（未稅）/521萬2,65 6元、備註/含工料；②二次模板組立工程，單位/㎡、單價（ 未稅）/320元、金額/0元、備註/實作實算；③點工，單價（ 未稅）/2,300元、營業稅5%/26萬0,633元；④合計：547萬3, 289元。另第5條第2項所載：本工程RC澆置完成後得請款1次 …；同條第3項：每次請款應扣除實作完成數量估驗金額之10 %為保留款，並應依估驗金額付足發票憑證憑以付款…。及第
7條所載：…甲方對本工程有工程變更及增減數量之權（見原 審卷一第11頁）等內容觀之，兩造既於締約時以上開文字書 面約定，被上訴人就系爭契約施工項目有增減變更之權，且 施工項目備註欄位確實有記載「實作實算」之字樣，即非單 純約定總價承攬；復以每次請款時間均為RC澆置完成後，並 應扣除實作完成數量估驗金額之10%為保留款等約定，顯見 上訴人每次請款時，保留款之金額計算即需扣除實作完成數 量之估驗金額之10%，而保留款多寡之扣除，與「實作完成 之數量」有密切關係，自不得反捨契約文義而逕將系爭工程 款解釋為總價承攬。
⒊又據證人即系爭工程之工地主任林○○於原審證稱：計算上訴 人實際施作數量表（見原審卷一第109-110頁）是終止合約 前計算的，按約定上訴人要提出，因被上訴人要求要有計算 式，但上訴人表示不會寫，所以請我幫忙。這部分是上訴人 實際施作的數量，一般是請期款，就是每個月請款，但這個 案子是做到一層樓就請一次款，不是請期款，所以是實作實 算，但是必須這層樓灌漿完畢才能請款等語（見原審卷一第 203頁正、反面）。再稽以被上訴人所提之中天模板請款明 細（見原審卷一第160頁）其上有上訴人法定代理人歐永福 簽名，該請款明細記載：「1F頂版170坪×4800＝816,000（暫 估款）」，且依上訴人所提之中天工程行借支及請款明細（ 見原審卷一第214頁），就第1期至第22期之款項，亦分別有 「換算估驗坪數」及「累計估驗坪數」之記載，核與上揭證 人林○○證述情節及系爭契約第5條第3款之請款條件相符。另 據卷附之臺中市政府都市發展局103中都使字第00772號使用 執照（見原審卷一第108頁）記載，系爭工程總樓地板面積 為3,409.1平方公尺，則其完工時之模板工程數量應為1031. 25坪（計算式：3,409.1×0.3025＝1,031.25），亦以樓板面 積計算；而觀系爭契約工程數量記載為「1,085.97建坪」， 實已超出完工時之實際施作模板工程數甚多。益徵系爭契約 訂立時，於備註欄位加註「實作實算」字樣，應係為日後實 際計算模板工程之實際數量所記載，工程數量記載為「1,08 5.97建坪」應僅係一個概數，否則，系爭契約備註欄又何需 要加註「實作實算」字樣。基此，系爭契約性質應為「實作 實算」契約。
⒋至上訴人雖以被上訴人與臺中市政府的工程合約為總價承攬 ，系爭契約亦為總價承攬，系爭契約為總價承攬云云。惟基 於債之相對性原則，上訴人不能以被上訴人與他人契約之約 定，轉向被上訴人主張之，上訴人此部分主張即無足採。綜 上各情，堪認系爭契約係估計實作面積請款，非以圖面完工
為請款條件，為實作實算之承攬契，上訴人主張系爭契約為 總價承攬，應不可採。
㈡上訴人主張於102年1月16日與被上訴人約定每日板模出工人 數至少應達15人以上之約定，僅至102年1月28日灌漿等作業 完成時止，亦不可採：
⒈依臺中市政府都市發展局103年中都使字第00772號使用執照 記載，建照執照發照及領照日期分別為101年4月30日及同年 5月3日、竣工日期為102年11月22日、使用執照發照及領照 日期分別為103年3月21日及同年3月23日；及工程施工日誌 之記載，契約工期為400日曆天、開工日為101年2月24日、 復工日期為101年7月31日、預定完工日期為102年9月5日（ 見原審院卷一第108頁）。由上開各期日，足見系爭建案原 預定於102年9月5日完工，但實際竣工日為102年11月22日， 確有工程遲延竣工情形。
⒉又被上訴人就系爭建案於101年12月21日召開協議組織會議， 此為兩造所不爭執，然兩造就該次會議雖均提出會議紀錄（ 即原審卷一第68-70頁之原證5、第166-168頁之被證14）； 惟據證人即鋼筋工程包商邱○○證稱：原證5的會議紀錄上面 是我的簽名，應該是有簽名的才是真正的會議紀錄內容，簽 到簿上簽名是我簽的，但沒有在被證14上的會議紀錄簽名等 語（見原審卷一第201頁反面-202頁）；證人林○○於原審證 稱：原證5的協議組織會議內容有簽名那一份才是正確，有 全部的人簽名才是大家都確認過的開會內容，沒有簽名那一 份（即被證14）可能是一開始議案，有簽名的才是當天開會 的結論等語（見原審卷一第205頁反面）。準此，兩造與鋼 筋、水電工程包商確實有於101年12月21日召開協議組織會 議，且其會議內容應以原證5之會議紀錄內容為準。而據原 證5之會議紀錄所載：⒈會議主席林○○：今日請3位負責人開 會主要針對監造單位於101年12月17日函文本公司（指被上 訴人）對於工程出人數及進度嚴重落後情況，請3位提出日 後趕工計畫及出工人數確實執行。尤其模板工程為本工程之 火車頭需全力推進進度作為帶頭作用，鋼筋及水電工程需全 力配合模板進度以利工程推進。⒉模板工程歐先生：…。又因 連續下雨造成出工人員調度困難本人已密集聯絡工程人員進 場趕工。如天候正常加上鋼筋及水電工程密切配合應可以達 成任務。⒊鋼筋工程邱先生（即證人邱○○）：本工程先前因 連續下雨及模板工程不順，原先調度之工班已先移往他處， …。⒋水電工程周○○先生：本工程施工中水電皆密切配合工程 進度…。希望能與模板及鋼筋工程密切配合…。可見，101年1 2月21日會議之召開，乃因監造單位曾於101年12月17日行文
給被上訴人表示工程出工人數及進度嚴重落後，且該次會議 中與會人員之共識係模板工程為本工程之先發，鋼筋及水電 工程均需配合模板工程，但模板工程確實有不順致工程落後 ，並致鋼筋、水電工程之工程進度亦均因此有落後之情形。 ⒊再依據被上訴人所提出之102年1月16日工程協調會議備忘錄 （見原審卷一第171頁），該次協議組織會議決議事項如下 ：⒈中天工程行歐永福承諾102年1月16日下班前提送A區1樓 請款數量表。⒉…⒊中天模板於請領款項後，每日出工人數不 得低於15人。⒋A區2樓頂板中天模板承諾於102年1月24日前 可調放鋼筋。B區直面第1昇牆102年1月18日可灌漿。⒌因工 作面已展開，中天模板承諾將工作並行，並配合進行趕工。 ⒍中天模板如無法配合上述承諾，請款日將依延展天數延後 請款…。且其上並有上訴人法定代理人歐永福、被上訴人法 定代理人曾麗甄、張○○建築師事務所共同簽認。而證人林○○ 與被上訴人於102年1月16日工程協調會議，確均有跟歐永福 提過要求每日出工人數15人一節，亦據證人林○○於原審證述 明確（見原審卷一第205頁反面）。堪認兩造確實於102年1 月16日有約定上訴人於請款項後，每日出工人數不得低於15 人，該項約定並經兩造法定代理人簽字確認無誤。 ⒋至上訴人雖辯稱：上開每日出工人數不得低於15人之約定， 係為配合被上訴人要求B區南面第一昇牆於102年1月18日可 灌漿、A區2樓頂板於102年1月24日前可吊放鋼筋，及B區模 板第一昇層於102年1月28日前灌漿等作業之趕工而定，並於 吊放鋼筋及灌漿作業趕工完畢之時終止云云。然細譯上揭協 議組織會議決議事項⒈至⒎點之內容，係逐一條列，並無明文 約定上開每日出工人數不得低於15人之約定僅至102年1月28 日前灌漿等作業終止之日為止；參以被上訴人係因系爭校舍 工程進度嚴重落後，才陸續於101年12月21日、102年1月16 日召開協調會，被上訴人既就系爭建案有工程進度嚴重落後 ，可能面臨之違約壓力，實難被上訴人要求上訴人每日出工 人數不得少於15人僅至102年1月28日止。此外，上訴人既未 提出其他證據佐證，故上訴人主張與被上訴人約定每日出工 人數不得少於15人，僅至102年1月28日止，亦不可採。 ㈢上訴人主張進場施工至102年6月13日，就系爭工程（含本約 及變更或追加工程）已完成普通模板組立面積13372平方公 尺、清水模板組立面積2604平方公尺，亦不可採： ⒈上訴人主張進場施工至102年6月13日終止系爭契約時止，就 系爭工程（含本約及變更或追加工程）已完成「普通模板含 組立數量13,372.26㎡，合約數量為13,427㎡，已完成約99.6％ ，僅餘54.74㎡（約16.55坪）尚未施作；另已完成「清水模
板含組立數量2,554㎡，合約數量為2,683㎡，已完成約95.2％ ，僅餘79㎡（約23.89坪）尚未施作，核與被上訴人提出之公 共工程施工日誌相符（見原審卷二第15頁），固非無據。 ⒉惟被上訴人抗辯公共工程施工日誌或監造報表所載施作完成 工作數量，僅係以電腦按權值計算之概數，與工地主任現場 計算之實際施工進度並不相符等情，核與證人林○○於原審證 稱：公共工程監造表及公共工程施工日誌上之數字這是依權 值計算的，有固定電腦去跑的。我是用手寫將每日的出工人 數，施工項目傳回公司，由公司的電腦去跑數據，列印後再 統一簽名，並非當日簽名。公共工程施工日誌及監造報表數 據跟實際現場施工進度不一樣，依我看本件工程有嚴重落後 等情（見原審卷一第204-205頁反面）；及系爭建案監造建 築師張○○證稱：從監造日報表來看，是到102年5月24日，進 度落後為-1.81%，可能數字有計算錯誤，因第二天又變成正 值…通常會以現場工務會議為準，這些資料可能有謄寫錯誤 的情形…等情相符（見前審卷二第89頁）相符。又觀之台中 市沙鹿區○○國小東棟校舍新建工程結算明細表第1頁（見本 院卷一第93頁），「普通模板含組立」於102年11月22日竣 工時（竣工日見原審卷一108頁使用執照）結算完成數量為 「13,213㎡」，竟較102年6月16日公共工程施工日誌報表所 載施工項目「普通模板含組立：累計完成數量為13,372㎡」 少了159㎡，足認102年6月16日公共工程施工日誌報表所載施 工項目「普通模板含組立累計完成數量為13,372㎡」與實際 不符，可見被上訴人抗辯公共工程施工日誌、監造報表數據 跟實際現場施工進度會有不一致之情形，應非無據。 ⒊再者，依臺中市政府建設局104年2月4日中市建築字第104001 1609號函（見原審卷二第80頁）附之監工日誌（承商施工日 誌）、監造報表所載，整理上訴人自102年4月1日起至同年9 月30日止，累計完成「普通模板含組立」及「清水模板組立 」數量結果如附表所示，為兩造所不爭執；惟其中①如附表 一編號2所示：102年4月1日起至102年5月3日止，累計完成 數量：「普通模板含組立」均為12777.26㎡、「清水模板組 立」均為1261㎡；②附表一編號8所示102年5月12日起至102年 5月30日止，累計完成數量：「普通模板含組立」均為13317 .26㎡、「清水模板組立」均為2382㎡；③附表一編號12所示： 102年4月1日起至102年5月3日止，累計完成數量：「普通模 板含組立」均為13372.26㎡、「清水模板組立」均為2554㎡。 倘如上訴人所言有依照工程所訂進度施工，每日即應有一定 之進度，但如附表一編號2、8、12所示之期間，工程進度累 計模板數量均未有所進展，堪認證人林○○上開證述：公共工
程監造表及公共工程施工日誌上之數字是依權值計算，由電 腦算得之概數，與實際完工數量不相同一情，堪信屬實。故 被上訴人抗辯公共工程監造表及公共工程施工日誌上之有關 「普通模板含組立」及「清水模板組立」記載之數據，與實 際施工數量不一致，應堪採信，是本件尚無法單以工程施工 日誌之數據，遽採為上訴人實際施工之模板數量。 ⒋復查，被上訴人抗辯於102年6月13日系爭契約終止後，另於1 02年6月16日將系爭建案尚未完成之模板工程，已交由訴外 人楊○○承攬完成施作等情，業據證人楊○○於本院審理時證述 ：被上訴人有將○○國小東棟校舍新建工程之模板工程委由我 施作，但為何到後面才找我進場施作模板工程我不清楚，原 先是誰施作的模板工程，我到現在還不知道，原審卷第135- 144頁工資契約書等文件上有我及我老公呂明得的簽名沒錯 ，身分證影本是我的沒錯，本件承攬工程總價是120萬元， 我都有做完，被上訴人工資已付清等情明確（見本院卷三第 9-11頁），並有工資契約書、承包商須知、統一發票等資料 在卷可佐（見原審卷一第135-147頁），堪信被上訴人此部 分所辯屬實。此外，上訴人復未能提出其他證據證明確已如 數完成所主張之模板組立數量，是其此部分主張，亦不可採 。
㈣被上訴人主張系爭工程已於102年6月13日經被上訴人合法終 止，為可採：
⒈被上訴人於102年5月30日再度與上訴人等包商召開協議組織 會（見原審卷一第48-49頁反面會議通知、會議紀錄內容、 開會照片、第67頁時程表），觀之該次會議內容：⒈結構體 工程進度嚴重落後，研議趕工計畫對策。⒉模板工程鋼筋工 程及水電工程如何協調進度。⒊油漆工程及3D鋼網牆工程進 場介面協調。⒋其他協議事項。及協議組織會議紀錄：⒈監造 黃經理：今日請各位負責人開會主要討論針對於本工程出工 人數及進度嚴重落後情況。請各位提出對策及日後趕工計畫 及出工人數並確實執行。尤其模板工程C區進度嚴重落後， 請歐先生報告原因並提出趕工對策全力推進進度作為帶頭作 用。…。尤其C區進度只有二樓版完成相對出工人數更應增加 ，…。⒉模板工程歐先生：…，本人會更密切聯絡工程人員進 場趕工，密切配合工地主任調度達成任務。⒊鋼筋工程邱先 生：本工程因模板工程造成進度落後，本公司將盡力全力配 合工地時程安排趕工。⒋水電工程周○○先生：…。希望模板能 遵照時程進度安排正常出工，本公司也將配合調度人員全力 配合趕工。…。顯見於102年5月30日開協議組織會議時，系 爭工程確實有進度落後情形，致配合之鋼筋、水電工程亦因
此進度落後。
⒉又據證人林○○於原審證稱：上訴人一開始有照這個表格（按 指原審卷一第67頁時程表）施作，三天後又開始慢，因為我 們一開始要求一天要出15個人以上，後來上訴人沒有照這個 工數進來施作。我知道被上訴人要終止板模契約的原因是上 訴人工程進度嚴重落後，以我看本件現場板模工程落後很嚴 重等情（見原審卷一第202頁反面-203頁反面）；及證人林○ ○所製作之102年5月30日時程表所載（見原審卷一第67頁） ：B、C區規劃自102年5月30日起至102年6月18日間，「模板 工程依獎懲機制，提早一天獎金、延遲一天扣30,000元，雨 天順延」，其上並有歐永福、邱○○、周○○簽名確認。足證證 人林○○所證模板工程進度嚴重落後屬實，否則，上開趕工時 程表何以唯獨針對模板工程加註「依獎懲機制，提早一天獎 金、延遲一天扣30,000元，雨天順延」之字樣？則系爭模板 工程於102年5月30日召開協議組織會議時，進度已嚴重落後 ，已不難想像。參之系爭建案監造人張○○建築師事務所102 年6月24日行文給臺中市政府建設局之函文所載：「…依承包 商函中所述，其模板廠商經多次協調仍無法按本工程之預定 進度完成，為求如期完工，迫於無奈更換模板廠商。…經本 所查證，承包商所述皆為實情，請貴府鑒核」等詞（見原審 卷二第48頁），及張○○建築師到庭證稱：上開函文所述事項 ，確實經其查證過等語（見原審卷二第90頁）。據此，被上 訴人抗辯系爭模板工程有進度遲緩情事，即非無據。 ⒊另依臺中市政府都市發展局103年中都使字第00772號使用執 照（見原審卷一第108頁）記載，系爭工程總樓地板面積為3 ,409.1平方公尺，亦即完工時，模板工程數量應為1031.25 坪（計算式：3,409.1×0.3025＝1,031.25）。然依工地主任 林○○之計算（見原審卷一第109-110頁），迄至102年6月12 日止，上訴人已施作面積僅為649.53坪，尚未施作面積為38 1.72坪（計算式：1,031.25-649.53＝381.72）。另佐以中天 模板出工統計表（見原審卷一第111頁）所示，迄至102年6 月12日止，上訴人出工人數合計1,547.5人次、完工面積為6 49.53坪，平均完工面積每坪需出工2.38人次；則以上訴人 尚未完工面積為381.72坪與出工比率，計算預計完工模板工 程日數尚需149.66日（計算式：381.72×2.38/6.07＝149.66) ，遠超過剩餘工期85天（預定完工日期為102年9月5日）； 佐以卷附之102年6月13日拍攝之現場工地照片（見原審卷一 第174-194頁），A區、B區、C區均有多處工項尚未施作；及 若上訴人已於102年6月13日已完成系爭工程，被上訴人豈有 須再行花費120萬元，找楊○○自102年6月16日進場繼續進行
系爭板模工程之理。足證被上訴人所辯系爭工程之進度遲緩 之情況，應屬可採。
⒋依系爭工程契約第10條第1項約定：「乙方（即被上訴人）如 有下列事情之一者，甲方（即上訴人）得逕行終止本合約…㈠ 不能配合工地負責人通知進場時間施工或『工程進度遲緩』… 」（見原審卷一第11頁）。本件上訴人既無法達到每日出工 15人次之約定，迄至102年6月12日止，上訴人已施作面積僅 649.53坪，尚未施作面積為381.72坪，工程進度亦嚴重落後 ，是被上訴人自得依據系爭工程契約第10條第1項約定終止 系爭工程契約。本件被上訴人提出102年6月13日合約終止通 知書（見原審卷一第51頁），雖上訴人辯以未收受上開終止 通知書，惟對於被上訴人終止通知書所載被上訴人曾於102 年6月13日9時51分許及同日13時30分許，曾將終止通知書內 容以簡訊方式傳送予上訴人法定代理人歐永福使用之行動電 話，並於102年6月14日經監工向上訴人表示已終止契約，要 求上訴人離開施工現場等情均不爭執，並有臺灣臺中地方法 院檢察署102年度偵字第25533號不起訴處分書可佐（該不起 處分書第五頁記載有上訴人法定代理人行動電話之簡訊翻拍 照片），堪認兩造間之系爭工程契約已於102年6月13日經被 上訴人行使終止權而合法終止。
㈤上訴人依民法第490條規定，請求尚未領取之工程款177萬9,6 93元，及依民法第179條規定，請求追加工程款28萬元，合 計208萬元，為無理由：
⒈本件被上訴人抗辯：其已支付上訴人預借及工程款金額共計3 56萬1,197元，並提出中天工程行領款（含借支）明細表（ 見原審卷一第134、158頁領款含借支明細表）為證，上訴人 雖不爭執簽訂系爭工程合約後，已向被上訴人領得上述金額 之事實，然辯稱：上訴人資金充足，無須向被上訴人借支， 第4期之4萬5,000元是用以支付臺中酒廠工程、第20期之6萬 元是變更工程款、第22期4萬元是追加工程款，及迄至102年 6月止系爭工程款之5％營業稅18萬7,432元均要扣除云云。然 查，依據被上訴人提之中天模板請款明細（見原審卷一第16 0頁）其上記載：⒈1F頂版170坪×4800＝816000（暫估款）。⒉ 扣粗工7工×1300＝9100。⒊1F混凝土漏漿2㎡暫不扣款。⒋借支3 00000（基礎）、50000（102.1.16）。⒌累計：「000000-00 0000-00000-0000-保留款50021＝456900」等內容，並有上訴 人負責人歐永福、巨合營造林○○之簽名；而上揭中天工程行 領款（含借支）明細表所記載：「101.12.17借支200000（ 已領款金額）」、「102.01.02借支100000（已領款金額） 」、「102.01.16借支50000（已領款金額）」、「102.01.1
8借支（代僱粗工）9100…」，經互核比對中天工程行領款（ 含借支）明細表、中天模板請款明細，其上所載借支、代僱 粗工部分均相符，而上訴人復未提出相關資料以說明4筆遭 扣款之憑證，故堪認被上訴人確實以「借支方式支付上訴人 工程款」，否則何以上訴人請領之工程款方式，均未依系爭 工程契約第5條約定請領工程款。從而，依據被上訴人提出 中天工程行領款（含借支）明細表，上訴人已領取工程款共 計356萬1,197元。
⒉按定作人要求承攬人施作契約原圖面以外之工作時，因該部 分工作非承攬人承攬施作工程前所能預見，應屬於工程變更 範圍，需以變更追加工程之方式辦理，且追加之單價需視施 作難度與複雜度，由雙方另行議價。又當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前 段亦有明文。是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之 人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任；主張權利變 化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。查： ⑴上訴人主張有追加工程部分（見原審卷一第7頁），雖為被上 訴人所爭執，然經核對系爭工程設計原圖，上訴人主張①搭 設位於新舊教室交接處坡道之模板部分（見原審卷一第20、 24、21、25、22、27頁）、②搭設東側樓梯之模板部分（見 原審卷一第21、25、22、27頁）、③搭設位於錐形帷幕內甲 梯旁之另一樓梯之模板部分（見原審卷一第21、26頁）、④ 搭設位於錐形帷幕周邊之增建2座基礎座、4座圓柱、2條連 接樑之模板部分（見原審卷一第21、25頁），確有與系爭工 程設計原圖不符，顯見系爭工程確有變更追加工程，且依兩 造合意簡化追加工程款金額以28萬元計(見本院卷三第109頁 )。
⑵又被上訴人並未否認上訴人已施作①搭設位於新舊教室交接處 坡道之模板部分、②搭設東側樓梯之模板部分等情（見本院 卷一第223頁）；且③搭設位於錐形帷幕內甲梯旁之另一樓梯 （C區）之模板部分，依公共工程施工日誌於102年4月13日 、15日、18日、19日、20日、25日分別記載：⒈C區樓梯鋼筋 綁紮及圓錐體頂版鋼構基礎鋼筋綁紮。⒉C區階梯踏步模板組 立。⒊C區圓錐體柱鋼筋綁紮。⒋C區模板拆模；⒌C區模板收料 及圓錐體基礎柱模板組立。⒍C區1FL模板外牆組立。⒎…3000p si混凝土澆置等語；另就④搭設位於錐形帷幕周邊之增建2座 基礎座、4座圓柱、2條連接樑之模板部分，依公共工程施工 日誌於102年4月13日、15日、17日、18日、20日、25日、29 日，及同年6月3日分別記載：⒈C區樓梯鋼筋綁紮及圓錐體頂 版鋼構基礎鋼筋綁紮。⒉C區繫樑模板組立。⒊C區繫樑及階梯
3000psi混凝土澆置。⒋C區模板收料及圓錐體基礎柱模板組 立。⒌C區柱鋼筋綁紮及調整。⒍…圓錐體3000psi混凝土澆置 等語。可知上訴人應有施作③搭設位於錐形帷幕內甲梯旁之 另一樓梯（C區），及④搭設位於錐形帷幕周邊之增建2座基 礎座、4座圓柱、2條連接樑等模板之部分工程。 ⑶惟依據臺中市政府建設局104年2月4日以中市建築字第104001 1609號函檢附之監造會議紀錄（即外放證物），其內附之張 ○○建築師事務所102年7月26日鐘建公小字第1020726002號函 之施工項目壹、一、3.4.普通模板含組立、追減金額為10萬 552.50元（計算式：《3+3+15》×1.4×6×5），及張○○建築師事 務所102年8月7日鐘建公小字第1020807001號函之施工項目 壹、一、3.4.普通模板含組立、加減金額為1萬6,180.50元 （計算式：《3+3+15》×1.4×6×5+15×16×1.4×5），此部分核與 上訴人前揭主張追加工程的部分（即新舊教室交接處之坡道 之模板部分共3座、東側樓梯之模板、位於錐形帷幕內甲梯 旁之另一樓梯之模板、位於錐形帷幕周邊之增建2座基礎座 、4座圓柱、2條連接樑），就金額、數量均不相符。而上訴 人復未舉證追加工程之數量及完工實際數量究竟為何，參以 據證人林○○於原審證稱：早期有變更追加部分，上訴人有施 作就有幫上訴人算進去，後來有追加變更部分像基座圓柱連 接樑位置，上訴人沒有施作，就沒有幫上訴人算進去等語（ 見原審卷一第204頁反面），則上訴人主張已完成全部之追 加工程，即難遽採。
⒊況且，系爭工程於102年6月13日經被上訴人合法終止系爭工 程契約時，依據證人工地主任林○○之計算（見原審卷一第10 9-110頁），迄至102年6月12日止，包含上述追加工程部分 ，上訴人已施作總面積為649.53坪，以每坪4,800元計算， 上訴人可請求之工程款合計為311萬7,744元（計算式：649. 53坪×4,800元/坪＝311萬7,744元），再據上開中天工程行領 款（含借支）明細表所載，其已領取之工程款為356萬1,197 元，已超過上訴人實際施作之工程款311萬7,744元，故上訴 人請求被上訴人支付工程款及追加工程款，自屬無據，為不 可採。
㈥上訴人另依民法第511條規定，請求損害賠償206萬2,180元， 亦無理由：
⒈按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約 不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意 思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定， 必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。承攬契約本質 為勞務之債之繼續性契約，因契約關係存續中發展之不確定
性，自有終止之規範需要，終止為單方行為，而為契約原則 之例外，是故，其行使需有意定的或法定的終止權，亦即終 止權之須有意定或法定之規範依據。
⒉上訴人主張因被上訴人依511條規定任意終止契約，其得依51 1條但書規定請求所受損害即系爭工程款206萬2,180元云云 。惟被上訴人係因認上訴人有違約之終止事由，而終止系爭 承攬契約，且不讓上訴人再為施工，已詳如前述，尚難認被 上訴人主觀上有出於任意終止契約之意思，自與民法第511 條規定之任意終止契約不同。故上訴人依民法第511條但書 規定請求被上訴人賠償其所受損害即系爭工程尾款206萬2,1 80元，自屬無據。
㈦綜上所述，上訴人依民法第490條規定、民法第179條不當得 利之法律關係，或依民法第511條請求被上訴人給付206萬2, 180元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止， 按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴 人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，應併予駁回。 從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 ㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
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