臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度軍侵上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 邱韋誌
選任辯護人 呂承翰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度
侵訴字第13號中華民國110年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署110年度軍偵字第8號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。
犯罪事實
一、甲○○與代號甲1之女子（真實姓名詳卷，下稱甲女）、彭○○ 、謝○○、陳○○（以上3人真實姓名詳卷）等人，於民國108年 9月1日晚間，在苗栗縣苗栗市某處小木屋（位置詳卷）舉辦 同學會。嗣甲女因不勝酒力，先醉倒在浴室，繼而獨自躺臥 於小木屋內客廳沙發上休息，其餘人等則繼續在小木屋外烤 肉、飲酒、聊天。甲○○於同日19時20分許，單獨進入小木屋 後，竟基於乘機猥褻之犯意，利用甲女酒醉頭暈、無力而陷 於不能抗拒之機會，將手伸入甲女胸罩內搓揉甲女之乳頭， 而對甲女為猥褻行為得逞。
二、案經甲女委任胡皓清律師訴由臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣 高等檢察署檢察長移轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、 第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、 第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關 及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文 。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪 防治法所稱之性侵害犯罪，依前揭規定，為避免揭露被害人 甲女身分，本判決就甲女及相關友人之姓名、其等聚會地點
等資訊，均予以隱匿。
二、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項， 予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實 之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受 命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑 定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務 者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託 醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即關於適格 之鑑定人，法律委由審判長、受命法官或檢察官選任，即由 審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，始具備鑑定人適 格（最高法院108年度臺上字第425號判決意旨參照）。被告 、辯護人於本院審理中提出被告自行接受民間「李錦明儀測 服務有限公司」測謊，並由該公司於111年1月5日出具「測 謊鑑定書」（見本院卷第39至105頁），據以表明被告就「 問：那天（108/9/1）在小木屋內，你的手有沒有伸進甲女 胸罩裡摸她胸部？答：沒有」、「問：那天（108/9/1）你 的手有沒有伸進甲女胸罩裡摸她胸部？答：沒有」，並無不 實反應，惟「李錦明儀測服務有限公司」或李錦明均非審判 長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所 囑託為鑑定之機關或團體，該公司所製作之「測謊鑑定書」 ，係被告自行前往民間公司所為之測謊報告，並非經法院或 檢察官囑託之鑑定，自與刑事訴訟法第206條第1項、第208 條之規定未合，且係被告以外之人在審判外之陳述，因檢察 官否認被告與辯護人提出之「測謊鑑定書」之證據能力（見 本院卷第183頁），且核無刑事訴訟法第159條第1項後段傳 聞法則例外規定之適用，自無證據能力。
三、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能 力（見本院卷第184、205頁），且迄本院言詞辯論終結前， 就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供 述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，認均具有證據能力。
四、本件判決以下引用之其他非供述證據，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第 237至238頁），核與證人即告訴人甲女於偵查、原審審理時
指證之情節相符（見他卷第21至22頁，原審卷一第178至230 頁），並與證人彭○○、沈○○於警詢、偵查及原審審理中、證 人謝○○於警詢、原審審理中及證人陳○○於原審審理中證述之 情節一致（見軍他卷第35至59、85至86、89至90頁，原審卷 一第230至242頁，原審卷二第9至129頁），復有甲女嘔吐後 倒臥於屋內廁所門口照片、被告表示甲女已酒醉之Line對話 截圖、甲女案發前遭移至沙發影片截圖、被告案發當日傳送 與甲女致歉之Line對話截圖、案發翌日凌晨甲女以行動電話 通訊軟體Line傳訊予友人薛○○之對話截圖、甲女以行動電話 通訊軟體facetime撥打友人沈○○之對話紀錄截圖、被告辯護 人提出之和解協議書、甲女提出之和解協議書、甲女與其律 師商議和解條件之line對話訊息截圖、被告提出之通訊軟體 LINE群組對話紀錄截圖、被告與甲女於109年1月3日至5日間 之LINE對話截圖、證人謝○○繪製之現場圖等資料在卷可資佐 證（見他字卷第7至13頁，偵卷密封袋內刑事答辯暨陳報狀 之被證1、2，原審卷一第257至281頁，原審卷二第137頁） ，足徵被告上開任意性自白與事實相符。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑
核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。肆、本院之判斷
一、原審認被告本件事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前 段，刑法第225條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告與甲女為高中同學關係，雙方具有一定程度情誼， 於同學會之場合共聚一堂，本可互相交流工作及生活經驗、 聯絡感情，被告竟逾越分際，利用甲女因酒醉獨自躺臥客廳 沙發上而不能抗拒、其餘同學均在小木屋外之機會，單獨進 入小木屋後，為滿足一時慾念，罔顧甲女之性自主權利，以 將手伸入胸罩內搓揉乳頭之手段猥褻甲女，所為已對甲女之 心靈造成創傷，並嚴重破壞其生活及人際關係之安全感，危 害程度非輕，兼衡被告犯罪後曾主動向甲女認錯道歉，但和 解未成而進入司法程序後，始終矢口否認犯行，將案情導向 與甲女指訴事件無關之先前「公主抱」或攙扶行為，使檢警 及法院須耗費相當時間及資源調查證據，態度難認良好，暨 被告無刑事前科、品行尚佳，自述大學畢業學歷之智識程度 ，案發時為職業軍人、月收入5至6萬元、居住營區宿舍、未 婚、每個月會拿錢給父母之生活狀況，甲女及檢察官之求刑 意見（見原審卷一第230頁，卷二第215頁）等一切情狀，量 處有期徒刑10月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬
妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：甲女於當日事發後亦主動提議前往苗栗 市星光大道唱歌，倘甲女確有遭被告猥褻，豈會主動提議一 同前往唱歌，並搭乘被告及其友人之車輛離去?甲女於事發 後3個月向被告索取賠償，惟因索取不成於事發後5個月提告 ，顯見甲女係為向被告索取金錢不成而對被告提告，動機顯 有可議之處。甲女於審判中先稱其係因聽見進入屋內的只有 一個人的腳步聲，後又改稱有睜開眼睛確認其乘機猥褻者係 被告，其證詞顯反覆不一，實不足採。又證人彭○○於原審審 理中證述：被告進入屋內時，其均有開門看，倘被告果真有 對甲女為乘機猥褻，彭○○豈會不知，足見甲女所述與事實不 符。甲女於告訴狀及原審審理中對於被告如何觸摸其胸部之 證詞前後不一，屢次變更，足認女方之證述，顯有瑕疵，僅 憑甲女之單方證述，實不足證明被告有何乘機猥褻之事實。 原判決以被告迅速答應女方所提之和解條件之推論之方式認 定被告因對女方乘機猥褻而道歉，從而認定被告有為乘機猥 褻之行為，顯有違經驗論理法則。被告於111年1月4日自行 委託李錦明儀測服務有限公司實施測謊，結果均無不實反應 ，足證被告之所述為真。綜上所述，原審雖認被告對女方為 乘機猥褻，然依卷存證據資料所示，本案並無積極證據顯示 被告有何乘機猥褻之行為，亦無其他證據可資補強女方之證 述，請求賜判無罪等語。惟被告於本院審理時已坦承確有為 本案乘機猥褻甲女之犯行，已如前述，且查：
㈠證人彭○○於固然於警方詢問：甲女案發當天20時許有提議要 去苗栗市星光大道唱歌之問題時，回答：「有」，惟於原審 審理中證述：我沒有說她提議，是大家提議的，不知道是誰 提議的，她不是第一個提議的，只是附和等語（見原審卷二 第63至64頁），核與甲女於原審審理中證述之情節相符（見 原審卷一第206頁）。且參諸甲女當時甫從酒醉中稍微清醒 ，精神狀況仍屬不佳，自以附和他人提議較為可能，堪認證 人彭○○、甲女上開於原審審理中所證應屬可採，自無上訴意 旨所稱係甲女提議前往唱歌之情事。
㈡又關於甲女向被告索償之過程，係諮詢律師才決定要求被告 道歉賠償，並非受人唆使，求償金額之主要考量係所須支付 之律師費用等成本，有甲女提出其與律師商議和解條件之li ne對話訊息截圖附卷可稽，難謂有無故「不斷提高賠償金額 」之行為，而足以令人懷疑之動機。另甲女於原審審理中證 述其聽見進入屋內的只有一個人的腳步聲，且有睜開眼睛確 認對其乘機猥褻者係被告等語，並無矛盾之處；於告訴狀所 載被告由左方撫摸其胸部搓揉其乳頭之過程，僅係描述概要
，與其於原審審理中所證：他主要是從左方進入後上下搓揉 ，後來也有從上方等語，亦無明顯扞格不符之處，均難以推 翻證人甲女證述之可信度。
㈢證人彭○○於原審審理中證述：被告進入屋內，時間有點久， 我會開門看一下，看到他坐在沙發旁邊的椅子上，我只有開 門看一下子，大概1、2秒，沒有看全程等語（見原審卷二第 61至62、88頁），則彭○○縱使有開門察看被告與甲女之情形 ，但也是因為被告進入屋內的時間過久，彭○○為免被告打擾 甲女休息才開門察看，時間也甚為短暫，尚難以彭○○未目擊 被告搓揉甲女乳頭之過程，即遽認被告未對於甲女為乘機猥 褻之行為。
㈣又原判決並非單以被告迅速答應女方所提之和解條件即推論 被告涉犯本案犯行，而是綜合被告歷次供述、傳送予甲女之 訊息、上開相關證人證詞等證據，而認定被告之本案犯行， 上訴意旨此部分亦有所誤會。
㈤被告所提出李錦明儀測服務有限公司所製作之「測謊鑑定書 」，並無證據能力，已如前述。又被告與李錦明之間，因存 有委託人與受委託人的利害關係，在本質上該測謊機關已難 認為具備客觀公正的要求，其所為之測謊結果是否可信，已 值懷疑。況且可能影響測謊結果之各種因素眾多，且測謊僅 得作為審判之參考，而不得採為唯一或絕對之證據，本院認 依上所述各項事證及說明，已足認定被告有前開之犯行，故 認尚難單以被告自行循求民間單位所為之測謊結果，而為被 告有利之認定。
㈥至被告於本院審理時雖坦承犯行，且與告訴人達成和解，並 已履行完畢，有調解筆錄及匯款單各1份在卷可稽(見本院卷 第225至227、243頁)，惟尚難以此遽認原審之量刑有輕重失 衡之處，本院認尚無改判較輕之刑之必要，附此說明。基上 所述，被告上訴所陳均無理由，應予駁回。
三、末按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目 的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建 功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。 又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法 之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應 方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外， 對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對 於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要 ，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善 措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為
人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異 常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為 已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入 監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而 行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為 綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但 當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍 得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法 院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁 量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人 符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與 行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無 絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決 意旨參照）。查被告前未曾有任何犯罪科刑及執行前科，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告於 本院審理中為認罪之陳述，且已與告訴人達成和解，賠償25 萬元，終能知錯悔改，調解筆錄中亦載明告訴人同意法院對 於被告為緩刑之宣告（見本院卷第225頁），是被告因年輕 識淺，一時失慮而偶罹刑章，然對於社會規範之認知尚無重 大偏離，行為控制能力亦無異常，仍有教化、改善之可能， 倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較直 接令其入監執行更能謀求其自發性之改善。本院綜合上情， 認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，謹言慎 行，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又 為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩 刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，命其應向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供60小時之義務勞務，並接受法治教育5場次 ，使其記取教訓，並培養正確之法治觀念，併依刑法第93條 第1項第1、2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾 能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及 避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的 。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項第1、2款，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
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