臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 徐子翔
選任辯護人 王炳人律師
上 訴 人
即 被 告 鐘振偉
選任辯護人 王炳人律師
上 訴 人
即 被 告 黃存孝
送達代收人 范馨予
選任辯護人 張方俞律師
上 訴 人
即 被 告 洪鵬軒
選任辯護人 王炳人律師
上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
107年度原重訴字第3號，中華民國110年12月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵緝字第208號、107年
度偵字第4432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表二「主文欄」所示之罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月，並免其有期徒刑肆年之執行。
戊○○犯如附表三「主文欄」所示之罪，各處如附表三「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑伍年肆月，並免其有期徒刑肆年之執行。
丁○○犯如附表一「主文欄」所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月，並免其有期徒刑參年之執行。
乙○○犯如附表四「主文欄」所示之罪，各處如附表四「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月，並免其有期徒刑肆年之執行。
事 實
一、蔡○○（綽號「小白」，由臺灣苗栗地方法院另案判決）於民 國106年9月間起，陸續出資招募成員於克羅埃西亞共和國（ 下稱克羅埃西亞）之CROATIA KANCELAK 20,ZAGREB、斯洛維 尼亞共和國（下稱斯洛維尼亞）之STANOVANJSKAHISA NA NA SLOVU DOLGI MOST 8/D,1000 LIUBKIANA成立詐騙機房。其 中由丙○○（綽號輝哥）擔任現場管理人之機房（下稱小白詐
欺集團阿輝團機房），係丙○○與戊○○（綽號白目偉、偉哥） 共同基於指揮犯罪組織之犯意聯絡，由戊○○擔任機房現場之 電腦手，乙○○（綽號阿軒、軒哥）則基於參與犯罪組織之犯 意擔任機房現場幹部，岳○○（涉犯組織犯罪防制條例等罪部 分，另由臺灣苗栗地方法院判決）及其他真實姓名年籍不詳 之成年人共同基於招募他人加入及參與犯罪組織之犯意聯絡 ，擔任該機房之招募人員【上開小白詐欺集團，另有以成員 黃明欽（由臺灣苗栗地方法院另案判決）擔任現場管理人之 機房（下稱小白詐欺集團金富貴團機房），且為避免成員在 同一國家停留過久而遭查緝，前開小白詐欺集團阿輝團機房 及小白詐欺集團金富貴團機房會互相更換機房工作】，以此 分工方式設立該具有持續性及牟利性之有結構性跨國詐欺犯 罪組織。小白詐欺集團阿輝團機房之詐騙方式，係由機房內 之電腦手戊○○先與系統商聯繫，由系統商設定話務平臺後， 每日撥打網路電話予大陸地區人民，而著手實行詐騙犯行， 於大陸地區人民接聽電話後，由機房內擔任第一線詐騙人員 佯為醫院客服人員，確認該大陸地區人民之個人資料後，詐 稱其個人資料外洩，需向公安機關報案云云等不實事由，倘 該大陸地區人民未察，第一線詐騙人員便指示按2次「＃」字 鍵，將電話轉至第二線詐騙人員（乙○○兼任）接聽，訛稱為 大陸地區公安局之公安人員，詢問係哪一區域之民眾及是否 報案，再視情形續由第三線詐騙人員（由丙○○等人兼任）佯 稱為檢察官等大陸地區官員，引導被害人依指示操作自動櫃 員機，而以此方式，共同對大陸地區人民施用詐術。而丁○○ （綽號阿進、進哥，擔任二線人員），林○○（一線人員）、 陳○○（二線人員）、李○○（一、二線人員）、陳○○（一線人 員）、李○○（一線人員）、趙○○（二線人員）、施○○（一線 人員）、薛○○（二線管理幹部，假冒公安隊長）、莊○○（二 線人員）、葉○○（擔任依指示記帳等工作）、陳○○（一線人 員）、許○○（二線人員）、黃○○（二線人員）、高○○（二線 人員）、張○○（二線人員）、徐○（一線人員）、林○○（一 線人員）、陳○○（二線人員）、謝○○（一線人員）、施○○（ 一線人員）、葉○○（一線人員）、陳○○（一線人員）、程○○ （一線人員）、李○○（一線人員）、游○○（一線人員）、黃 ○○（二線人員）、張○○（一線人員）、王○○（一線人員）、 林○○（一線人員）、陳○○（一線人員）、石○○（一線人員） 、徐○○（二線人員）等人，分別經丙○○、岳○○及其他真實姓 名年籍不詳之成年人招募後，基於參與犯罪組織之犯意，應 允加入小白詐欺集團阿輝團機房，而參與該犯罪組織。小白 詐欺集團阿輝團機房之成員，於參與上開跨國詐欺犯罪組織
，約定每成功詐騙1名被害人，第一線詐騙人員可從詐騙所 得款項抽取6%，第二線詐騙人員則可抽取9%作為報酬，第三 線詐騙人員及幹部則依各詐欺機房經營之業績，以分紅方式 （約為業績之3至5%）獲取不法利益。嗣其等分別自106年9 月25日起陸續分批出境前往位於克羅埃西亞之小白詐欺集團 阿輝團機房會合，再於106年12月15日搬遷至斯洛維尼亞之 機房。
二、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○與小白詐欺集團阿輝團機房之其他 成員分工既定，即共同意圖為自己不法所有，基於三人以上 共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，為下列 犯行：
㈠自106年10月18日起至106年12月14日（106年12月15日因機房 遷移停止工作）止，共58日，在位於克羅埃西亞之機房內， 與該期間參與之詐欺集團成員，共同以上開詐騙方式詐取財 物，於附表五編號1至12號所示之大陸地區被害人匯款日（ 共11日），致附表五編號1至12號之大陸地區被害人共12人 均陷於錯誤，分別匯款如附表五編號1至12號所示之金額至 集團使用之帳戶；另扣除上開大陸地區被害人匯款日之所餘 日數共47日，每日各有大陸地區人民受詐騙而未匯款致未得 逞1次，共計詐欺取財既遂12次、詐欺取財未遂47次。 ㈡又自106年12月16日起至107年1月18日為警查獲時止，共34日 ，在位於斯洛維尼亞之機房內，與該期間參與之詐欺集團成 員，共同以上開詐騙方式詐取財物，於附表五編號13至23號 所示之大陸地區被害人匯款日（共10日），致附表五編號13 至23號之大陸地區被害人共11人均陷於錯誤，分別匯款如附 表五編號13至23號所示之金額至集團使用之帳戶；另扣除上 開大陸地區被害人匯款日之所餘日數共24日，每日各有大陸 地區人民受詐騙而未匯款致未得逞1次，共計詐欺取財既遂1 1次、詐欺取財未遂24次。
三、嗣因臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官指揮內 政部警政署刑事警察局會同斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方， 於107年1月18日凌晨，執行「Hammer Operation」（槌擊專 案）破獲上開機房，查獲在場之陳○○、李○○、陳○○、李○○、 趙○○、林○○、施○○、陳○○、許○○、葉○○、薛○○、徐○、莊○○ 、施○○、林○○、葉○○、黃○○、陳○○、程○○、陳○○、謝○○、李 ○○、游○○、黃○○、張○○、王○○、徐○○、陳○○、石○○、林○○、 張○○（下合稱陳○○等31人）與符○○，並於107年1月28日遣返 回國接受調查，另高○○（與陳○○等31人及符○○，均由原審另 案判決在案）於107年2月7日經檢察官訊問後當庭逮捕聲請 羈押獲准，而查悉上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗 栗縣警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、嘉義市警察 局刑事警察大隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑 事警察大隊、苗栗縣警察局移送；臺中市政府警察局清水分 局、基隆市警察局第四分局、臺北市政府警察局松山分局、 中山分局報告苗栗地檢署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議， 不得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨 立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於 某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸 地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司 法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域 ，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地 位（最高法院71年度台上字第8219號判決意旨參照），而國 民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文 第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係 及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」。且臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區： 指臺灣地區以外之中華民國領土」，揭示大陸地區仍屬我中 華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大 陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法 處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」。據此，大陸地區 現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯 罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域 ，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年 度台上字第705號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與 「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政 府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領 土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。查 本案被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○（下合稱被告4人）加入 小白詐欺集團阿輝團機房後，由自設在斯洛維尼亞、克羅埃 西亞之電信機房經網路介接至大陸地區網路系統，再轉接至 電話落地端之被害人，犯罪地有在大陸地區者，核屬在我國 統治權範圍內；揆諸上開說明，我國法院對於本案自有審判 權，本院亦有管轄權，本案並應適用中華民國刑法。二、次按臺灣地區財團法人海峽交流基金會（下稱海基金）與大 陸地區海峽兩岸關係協會（下稱海協會）於98年4月26日共 同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第
三章「司法互助」第8點第1項關於「調查取證」規定：「雙 方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述 ；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身 分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依 此互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調 查取證，以作為司法上之用途，即有承認大陸公安機關調查 所取得之證據，可依我國法律承認其證據能力之意思。雖大 陸地區公安機關偵查人員非屬我國司法警察或司法警察官， 然其係大陸地區政府依法任命而具有偵查犯罪權限之公務員 ，依上述互助協議規定，復有協助我方調查取證之義務，則 大陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議 而為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察 或司法警察官依職權調查證據無異。且目前兩岸非無文化、 經濟交流，跨越兩岸之犯罪事件亦層出不窮（例如犯罪行為 地、結果發生地或犯人所在地分別在兩岸），亟須兩岸合作 共同打擊犯罪，以維護兩岸交流與人民安全。若大陸地區公 安機關偵查人員依職權或依前述互助協議所調查之傳聞證據 ，或製作之證明文書及紀錄文書，僅因其不具我國司法警察 或司法警察官之身分，而認不得適用刑事訴訟法第159條之2 、之3或之4關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，致妨礙 事實之發現，而無法為公正之裁判，無異鼓勵犯罪，而危害 兩岸交流與人民安全。故刑事訴訟法第159條之2、之3關於 「司法警察官或司法警察」之規定，自有依時代演進及實際 需求而為適當解釋之必要（最高法院101年度台上字第900號 判決意旨參照）。是被告4人以外之人於大陸地區公安機關 調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證據 ，在解釋上亦應適用同法第159條之4第3款規定，或依其立 法精神以審認是否合乎例外容許規定之要件，據以決定得否 承認其證據能力。本案如附表五所示被害人於大陸地區公安 局之詢問筆錄，其性質屬於審判外之陳述，為傳聞證據，審 酌兩岸政治局勢及分治之事實，欲使大陸地區人民來臺灣具 結作證，有現實上之困難，故前開證言之紀錄已具有傳聞法 則例外之必要性，且前開證言之紀錄均係由大陸地區具有刑 事偵查權限之公務員所製作（參照大陸地區刑事訴訟法第3 條第1項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審 ，由公安機關負責。第18條第1項規定：刑事案件的偵查由 公安機關進行……），並符合大陸地區刑事訴訟法相關規定【 參照大陸地區刑事訴訟法第42條規定：證明案件真實情況的 一切事實，都是證據。證據有下列七種：……（二）證人證言 。……以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。第
43條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程 序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪 情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙 以及其他非法的方法收集證據。第97條規定：偵查人員詢問 證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示 人民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可 以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人 應當個別進行。第98條規定：詢問證人，應當告知他應當如 實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律 責任】，本案如附表五所示大陸地區被害人之筆錄均經受詢 問人親自簽名按指印，並在筆錄末尾親自書寫「以上筆錄我 看過，和我說的相符」、「以上筆錄我看過，和我說的一樣 」及書寫詢問日期於其上，每頁正下方均有其親自簽名及捺 指印【見苗栗地檢署107年度偵字第749號卷（下稱偵749卷 ）十三】，堪認前述文書之取得程序具有合法性。並審酌附 表五所示大陸地區被害人在公安局所製作之筆錄內容均係客 觀描述遭電話詐騙之經過，並未明確指認供述究係由何人為 本案之犯罪行為，本不具有主觀上刑事追究之針對性，本院 認上開被害人於大陸地區公安局偵查人員詢問時所製作之筆 錄，係於可信之特別情況下所製作之文書，為刑事訴訟法第 159條之4第3款所示之文書。且被告4人、辯護人對此部分之 證據能力亦未爭執，應認其有證據能力，而得作為判斷之依 據。
三、又本判決所引用其餘被告4人以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告4人及辯護人於本院審理時對於證據能力均未爭 執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力；另本判決所引用之卷內其餘所有卷證資 料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、 被告4人及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示 異議，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告4人於上開犯罪事實坦承不諱，核與其等於原審供承 相符，其等於本院準備程序就原審法院認定之應科處罪數亦 表示無意見，而其等犯行核與共犯或證人施○○、林○○、葉○○ 、王○○、陳○○、張○○、陳○○、許○○、陳○○、石○○、黃○○、李 ○○、林○○、陳○○、薛○○、黃○○、程○○、張○○、李○○、陳○○、 趙○○、陳○○、符○○、林○○、謝○○、徐○、施○○、李○○、游○○
、莊○○、高○○、葉○○、孟○○、賴○○（孟○○之母親）、葉○○、 岳○○、蘇○○、徐○○於偵查或法院準備、審理程序指述相符， 並有扣案物品照片、現場相關照片及護照等照片、通訊監察 書、電話附表、通聯譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、搜索同意書、車輛詳細資料報表、個人戶籍資料查詢結果 、職務報告、入出境連結作業資料、手機畫面翻拍照片、藍 ○○護照影本、手機訊息、手機提醒事項、匯款明細、交易明 細表、存摺及內頁影本、入出境資訊連結作業、成員組織表 、手寫帳冊、教戰手冊、分工圖、相關共犯之起訴書、判決 書、財團法人海峽交流基金會書函、外交部函、駐奧地利代 表處電報、外交部轉電表、本院108年度原上更一字第4號判 決書、臺灣苗栗地方檢察署109年3月19日苗檢鑫荒107偵緝2 08字第0000000000號函暨附件、斯洛維尼亞共和國地區法院 判決翻譯文影本、斯洛維尼亞共和國高等法院判決翻譯文影 本、斯洛維尼亞共和國馬里博地區法院懲罰處文書影本、斯 洛維尼亞共和國地區法院支付命令影本、斯洛維尼亞共和國 司法部假釋委員會裁定影本、外交部函文、駐奧地利代表處 109年7月20日奧地字第00000000000號函、外交部110年5月2 1日外條法字第00000000000號函及檢附之駐奧地利代表處電 報、國人在國外涉及跨國（境）電信詐騙案遭遣送通報單、 國人在國外涉及跨國（境）電信詐騙案遭逮捕前後至遣返（ 遣送）階段駐外館處檢核表、歷史資料檔-單筆查詢明細（ 第84-86頁）、本院109年度上更一字第111號、109年度原上 更二字第13號、109年度上更二字第215、216、217、218、2 19號、109年度上更一字第7號判決書、法務部○○○○○○○假釋 證明書、本院裁定等在卷可稽，堪認被告4人之任意性自白 均與事實相符，應值採信。
㈡本案犯罪事實二既、未遂罪數之認定：
⒈按犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴 書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪 名為依據（最高法院64年度台非字第142號判決、93年度台 上字第3401號判決、94年度台上字第1397號判決意旨參照） 。
⒉犯罪事實二既遂部分：查如附表五所示之大陸地區被害人， 其中雖有遭詐騙而數次交付財物者，惟此係小白詐欺集團阿 輝團機房成員共同基於同一詐欺取財之犯意聯絡，於密接時 、地，層轉詐騙同一被害人而使之分次交付財物，均屬侵害 同一被害人法益，各該舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會 通念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，僅各論以 三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既遂一罪
。又附表五所示大陸地區被害人間之財產法益，因各被害人 遭受詐騙之內容明顯、可分，且法益持有人不同，自難認為 同一行為，亦不因同1日中有不同被害人遭受詐騙匯款（即 如附表五編號2至3、13至14號所示）而影響既遂行為數之認 定。
⒊犯罪事實二未遂部分：查追加起訴書已就被告4人參與期間之 指揮、參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織罪及三人以上 共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既、未遂犯行提起 公訴，雖追加起訴書之附表壹對於被告4人於參與期間所為 三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂之次 數認為69次；惟關於罪數之判斷，本院於起訴範圍內，並不 受起訴主張之拘束（最高法院86年度台上字第5065號、99年 度台上字第2643號判決意旨參照），仍得依法審認其次數。 而被告4人於參與小白詐欺集團阿輝團機房期間，自106年10 月18日起至106年12月14日，及自106年12月16日起至107年1 月18日止，扣除被害人匯款日（即既遂之日）所餘每日，既 未有被害人匯款之積極具體事證，基於罪疑唯輕之法理，均 僅得按每1日認係犯加重詐欺取財未遂罪，共計71次。 ⒋基此，小白詐欺集團阿輝團加重詐欺取財既遂共計23次，加 重詐欺取財未遂共計71次。
㈢從而，本案事證明確，被告4人之犯行均堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠查被告丁○○就有關本案犯行，業經斯洛維尼亞法院判決有期 徒刑3年8月，併科罰金，有該國法院判決譯本、司法部假釋 委員會假釋證明書譯本附卷可按（見原審卷三第205至223頁 ）；被告丙○○、戊○○、乙○○就有關本案犯行，業經斯洛維尼 亞法院判決有期徒刑3年10月，併科罰金，有該國判決譯本 、司法部假釋委員會假釋證明書譯本附卷可按（見原審卷四 第197至435頁）。惟依刑法第9條規定：「同一行為雖經外 國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一 部執行者，得免其刑之全部或一部之執行」；故被告4人本 案犯行，仍應依刑法處斷(免執行範圍詳后)。 ㈡新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。組織犯罪防制條例第2條第1項於107年1 月3日修正公布為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組
織」，依中央法規定標準法規定，該修正於107年1月5日起 發生效力。本案被告所犯之指揮、參與犯罪組織均屬繼續犯 ，其等指揮、參與延續至107年1月18日止，已屬修法後，自 應依現行組織犯罪防制條例處斷。
㈢論罪：
⒈按詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐術 行為，為其著手實行與否之認定標準。而小白詐欺集團阿輝 團機房自開始運作後，每日均透過網路平臺撥號系統，以隨 機發送詐騙電話之方式，經網路介接至大陸地區網路系統， 轉接至平臺內電話落地端之各該大陸地區不特定人之電話經 接通，即屬犯罪行為之「著手」，至該接聽電話者或因未受 騙或其他事由而未交付財物時，小白詐欺集團阿輝團機房成 員雖因此未能詐得財物，仍應認與詐欺取財未遂之構成要件 相當；若該接聽電話之大陸地區不特定民眾經第一線詐騙人 員告知將把電話轉接至後續之第二、三線詐騙人員，而持續 陷於錯誤，依指示交付財物後，該機房成員之詐欺取財行為 即屬既遂。而行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數 個舉動接續進行（如接通電話之大陸地區不特定人民，遭詐 騙集團第一、二、三線人員之層轉詐騙行為），以實現一個 犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，雖行為人於犯罪 行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為 人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀 上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。 ⒉又按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播 電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾 散布而犯之」之加重事由，其立法理由為：「考量現今以電 信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾 發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、 多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通 詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處 罰事由」。查被告4人與小白詐欺集團阿輝團之其他成員共 同基於對他人詐欺取財之犯意聯絡，利用網路平臺撥號系統 ，隨機發送詐騙電話，介接至大陸地區不特定民眾接聽，而 由分工精細、組織型態縝密之機房成員施以詐術，顯非隨意 組成之立即犯罪，實係具有持續性、牟利性之犯罪組織甚明 ；而被告丙○○位居指揮組織運作之「桶主」、並兼任招募手 角色，被告戊○○則係擔任電腦手，並對於一、二線人員有監 督、管理之權限，對於小白詐欺集團阿輝團機房均有指示、 監控及決定其他成員行為、分工之地位（見原審卷五第54至 55頁之被告丙○○、戊○○供述），自均構成「指揮犯罪組織」
之要件無疑。
⒊是就犯罪事實一部分，核被告丙○○、戊○○所為，係犯組織犯 罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪；被告乙○○、 丁○○所為，則係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪。
⒋另被告4人就犯罪事實二所為，其中如附表五所示大陸地區被 害人受騙而匯款之部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2、 3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既 遂罪（共23罪）；扣除上開匯款日之其餘各日部分，則均係 犯同條第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（共71罪）。
㈣吸收關係：
按參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行 為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或 指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第 3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1項後段之罪之餘 地（最高法院108年度台上字第1400號判決意旨參照）。又 組織犯罪防制條例第4條第1項規定：「招募他人加入犯罪組 織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，而其立法理由為：「刑法理論關於教唆、幫助 犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對象不限於特定人 ，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之 情形，爰為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員 ，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，爰 增訂第1項，以遏止招募行為。再者，有招募他人加入犯罪 組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要 」。則按教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，其教唆 行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論科（最高法院43 年度台上字第396號、22年度上字第681號判決意旨參照）。 是「吸收犯」之類型並非專以高度行為吸收低度行為一類為 限，尚包括全部行為吸收部分行為。又所謂高度行為吸收低 度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內 涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。被告丙○○既位居 指揮小白詐欺集團阿輝團機房犯罪組織之地位，且以此地位 招募他人加入犯罪組織後繼續指揮，則參與小白詐欺集團阿 輝團機房犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之低度行為，應 為指揮組織之高度行為所吸收；另被告戊○○基於指揮小白詐 欺集團阿輝團機房犯罪組織之地位、同時參與該犯罪組織， 則其參與小白詐欺集團阿輝團機房犯罪組織之低度行為，亦 為指揮組織之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤追加起訴書另認被告丁○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項 前段之指揮犯罪組織罪嫌及同條例第4條第1項之招募他人加 入犯罪組織罪嫌。然檢察官業於110年10月13日原審準備程 序時當庭更正此部分之起訴法條為修正前組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（見原審卷五第86頁）， 參酌現行刑事訴訟法第348條第1項規定「上訴得對於判決之 一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為 亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在 此限。」，即在被告上訴時，原審諭知無罪部分（包括不另 為無罪諭知部分）縱認與有罪判決有關係，該無罪部分並非 上訴範圍。而本案原起訴被告丁○○涉犯組織犯罪防制條例第 3條第1項前段之指揮犯罪組織及同條例第4條第1項之招募他 人加入犯罪組織罪嫌。惟一審檢察官既於原審準備程序時當 庭更正此部分之起訴法條僅為同條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪，是應認檢察官已不追訴被告丁○○所涉指揮及招 募部分之罪責。依上揭刑事訴訟法第348條第1項意旨，在經 檢察官起訴，一審判無罪部分，既非上訴範圍，二審不得再 予審理為不利被告之認定，舉重明輕，應認檢察官未追訴， 一審亦未判決之指揮及招募罪責部分，縱被告丁○○就參與及 詐欺部分上訴，依不利益變更禁止原則，亦非上訴範圍，本 院不應審理被告丁○○涉指揮及招募部分。
㈥又以本院辦理詐欺集團組織犯罪所見，詐欺集團大都使用人 頭帳戶供被害人轉帳匯入款項，藉以隱匿集團犯罪所得，是 多亦涉及法錢防制法之一般洗錢罪，然查本案檢察官並未起 訴被告犯洗錢罪，而原審判決亦未認定被告犯洗錢罪，而卷 內亦無相關卷證資料足以證明本案涉有洗錢犯行，自不予審 究，併予敘明。
㈦共同正犯：
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同實施犯罪 行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪 行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法 院28年度上字第3110號判決、72年度台上字第5739號判決意 旨參照）。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，且不限於事前有 所協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之；共同 正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪 已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院79
年度台上字第1613號判決、96年度台上字第2883號判決意旨 參照）。準此，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參 與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成 犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立 共同正犯，並應對共同正犯之全部結果，共同負責。被告丙 ○○、戊○○就其等指揮犯罪組織之行為，及被告4人就參與犯 罪組織期間所為三人以上共同以電子通訊對公眾散布之詐欺 取財既、未遂犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同 正犯。
㈧想像競合犯：
按發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為，在未經自 首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之 前，其違法行為，仍繼續存在，為行為之繼續，屬於單純一 罪，至行為終了時，仍論為一罪。又行為人以一發起、主持 、操縱、指揮或參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為， 同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其發起、主 持、操縱、指揮或參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，應屬想像競合犯，從一重罪論處，如予數罪 併罰，反而過度評價，實與人民法律感情未合。再加重詐欺 罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、 被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數，與發起、主持、操縱 、指揮或參與犯罪組織罪之侵害社會法益，乃以行為人所侵 害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所 不同。是以，倘若行為人於發起、主持、操縱、指揮或參與 犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為 一發起、主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法 益，應僅就首次犯行論以發起、主持、操縱、指揮或參與犯 罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，從一重論斷，其後（ 即第二次以後）之犯行，乃其發起、主持、操縱、指揮或參 與組織之繼續行為，為避免刑罰禁止雙重評價，應僅論以加 重詐欺罪即已足（最高法院108年度台上字第1909號判決意 旨參照）。查被告丙○○、戊○○指揮小白詐欺集團阿輝團機房 之犯罪組織，與參與犯罪組織之被告乙○○、丁○○共同為詐欺 取財之犯行，其等違反組織犯罪防制條例之行為，仍繼續存 在，即為行為之繼續，屬單純一罪，至行為終了時，仍論以 一罪，而僅與首次加重詐欺犯行論以想像競合犯。是以，被 告4人就犯罪事實欄一所犯之罪、與其等「首次」即於106年 10月18日所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐
欺取財未遂罪，具有部分行為重疊之情形，係一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，就被告丙○○、戊○○部分，均應依刑法第 55條規定，從一重之組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指 揮犯罪組織罪處斷；另就被告乙○○、丁○○部分，應依刑法第 55條規定，從一重之三人以上共同以電子通訊對公眾散布之 詐欺取財未遂罪處斷。追加起訴書認應數罪併罰，尚有未洽 。
㈨數罪併罰：
被告4人於其參與小白詐欺集團阿輝團機房之犯罪組織期間 ，每日均與小白詐欺集團阿輝團機房成員共同撥打詐騙電話 予不特定之大陸地區被害人，是其等於參與期間內之三人以 上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既遂行為23次、 未遂行為71次（另被告丙○○、戊○○之未遂行為，經扣除其中 1次應依刑法第55條規定，從一重之組織犯罪防制條例第3條 第1項前段之指揮犯罪組織罪處斷，次數為70次），各日之 犯罪明顯可分，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈩刑之減輕事由：
⒈按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者 ，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者， 亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條