臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度侵上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 葉祐育
選任辯護人 林逸夫律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院109
年度侵訴字第161號中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22265號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
丁○○犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○成年人，係址設臺中市東勢區某國中之外聘社團老師， 並擔任該國中之無給職之田徑隊指導教練（志工性質），因 此認識該國中田徑隊同學代號AB000-Z000000000號之人（民 國00年0月生，真實年籍資料詳卷，下稱乙○），並知悉其係 就讀該國中一年級，為未滿14歲之少年。丁○○於109年6月23 日下午5時30分許，約乙○外出跑步，由於當日陰雨，丁○○乃 於同日晚間6時許，偕同乙○返回其位於臺中市○○區○○街00號 住處盥洗。嗣雙方盥洗完畢後，丁○○不思為人師表，竟為滿 足一己私慾，利用乙○懵懂無知，對性行為之概念未臻健全 ，即基於對未滿14歲之人為猥褻行為之犯意，將供己自慰使 用俗稱「飛機杯」之自慰工具拿出交予乙○，並告知乙○飛機 杯之使用方式，乙○基於好奇，遂自行將飛機杯套入其陰莖 ，使飛機杯與其陰莖接合，丁○○即在旁觀看，並藉此滿足自 身之性慾，以此方式對乙○為猥褻行為得逞1次。嗣乙○旋將 陰莖自飛機杯中抽出，並穿回褲子後趴在丁○○上址住所2樓 房間內之地板玩手機遊戲，丁○○另行基於拍攝少年為猥褻行 為電子訊號之犯意，擅自將乙○褲子脫去，在未違反乙○之意 願下，以自備之三星牌智慧型手機拍攝乙○裸露臀部之猥褻 行為電子訊號圖檔1張，再勸誘乙○翻身，接續拍攝乙○裸露 之陰莖之猥褻行為電子訊號圖檔2張，丁○○以此方式製造少 年為猥褻行為之電子訊號圖檔共計3張。乙○因丁○○前開突如 其來之舉動心生困惑，旋即向丁○○表示要回家，並逕行騎乘 腳踏車離開上址。
二、丁○○成年人，於網站結識代號AB000-A109303號（95年2月生 ，真實年籍資料詳卷，下稱甲○）之人，並於聊天的過程中 得知甲○為14歲以上未滿16歲之少年，竟仍分別為下列行為 ：
㈠丁○○基於與14歲以上未滿16歲之人為性交行為之犯意，於109 年6月27日至6月28日中午11時許前，接續以通訊軟體LINE（ 暱稱：小葉子）發送訊息予甲○，二人相約至其上揭住處玩 飛機杯及口交等事，嗣甲○即於同年6月28日下午2時許前往 丁○○上址住所後，2人即在上址之2樓房間內，由丁○○先手持 飛機杯與甲○之陰莖相互接合，並上下套弄，再接續以自己 之口腔含住甲○之陰莖為其進行口交，先後以前開方式對甲○ 為性交行為1次。
㈡丁○○為滿足自己之私慾，欲觀看甲○裸露身體私密部位之 猥褻照片圖檔之電子訊號，即基於引誘使少年製造猥褻行為 電子訊號之犯意，於109年6月30日晚間7時38分許，先以通 訊軟體LINE發送裸露陰莖之自拍照片電子訊號圖檔1張及文 字訊息「我也要看你ㄉ」1則傳送予甲○，引誘甲○自拍猥褻照 片予伊觀看；甲○受丁○○傳送之上開裸露陰莖之電子訊號圖 檔及訊息引誘後，即自行以智慧型手機拍攝之方式，製造自 己裸露陰莖之猥褻行為電子訊號圖檔，並於同日晚間7時39 分許，以前揭通訊軟體將上開圖檔之電子訊號回傳予丁○○觀 覽，丁○○以此方式引誘少年製造猥褻行為電子訊號圖檔1張 。嗣於109年7月2日前某日，經甲○母親（代號AB000-A10930 3A，真實年籍詳卷，下稱甲○之母）檢視甲○之手機，乃發現 上情，遂報警處理而查獲上情，並扣得丁○○所有之三星牌行 動電話1支。
三、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條 至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第33 4條第2款、第348條第2項第1 款及其特別法之罪；又因職務 或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予 保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別 定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被
害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親 屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資 料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。又行政機 關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規 定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之 當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利 與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明定。查，上 訴人即被告（下稱被告）丁○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所 稱之性侵害犯罪，而被害人乙○（卷內代號AB000-Z00000000 0號，真實姓名年籍均詳卷）、甲○（卷內代號AB000-A10930 3號，真實姓名年籍均詳卷）均為未滿18歲之人，依上開規 定，乙○、甲○之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不 得揭露。又乙○之母、甲○之母之姓名、出生年月日、住居所 ，均屬足以識別被害人乙○、甲○之資訊，故於判決書內亦不 得揭露。是本案判決書關於被害人乙○、甲○、乙○之母、甲○ 之母均僅以上開代號為記載，而關於其等之身分資訊，均予 以隱匿，合先敘明。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定 有明文。經查，檢察官、被告丁○○及其選任辯護人就本判決 以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據 能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第 84至87頁、第128至133頁），本院審酌該等證據之取得過程 並無違法或不當或有其他瑕疵，以之作為證據屬適當，揆諸 前揭規定，應認均有證據能力。
⒉次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱（見第22265號偵卷第17至23頁、第5657號 他字卷第69至70頁、原審卷第58頁、第227至228頁、本院卷 第84頁、第135至136頁），核與證人即被害人乙○、甲○證述
之情節相符（見他字卷第9至19頁、第41至49頁、第59至61 頁、偵卷第79至81頁），並有甲○之母、乙○之母之證述在卷 可稽（見他字卷第21至23頁、第51至53頁），復有臺中市政 府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、甲○手繪案發房間示意圖 、臺中市立東勢國民中學外聘社團老師基本資料、被告房間 現場照片（以上見偵卷第53至57頁、第61至62頁、第65頁、 第67至73頁）、兒少性剝削事件報告單、性侵害犯罪事件通 報表、被告與被害人甲○之LINE對話紀錄擷圖（內有被害人 甲○製造之猥褻行為電子訊號圖檔）、被告與被害人甲○之合 照、被告與被害人甲○之MESSAGER對話紀錄截圖、被害人乙○ 裸露臀部及陰莖之照片等資料附卷可考（以上見偵字不公開 卷第9至10頁、第11至14頁、第15至43頁、第47、49頁，他 字不公開卷第55頁），足認被告任意性之自白，與事實相符 ，應堪採信。
㈡關於犯罪事實一，被告將飛機杯交予乙○使用部分： ⒈按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀 上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起 他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行 為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或 行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之 方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。 因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害 人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去 衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙 手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或 接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部 位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或 滿足一般人之性（色）慾者，均屬之。最高法院109年度台 上字第1802號判決意旨參照。
⒉查，本案被告將飛機杯交予乙○，並告知乙○飛機杯之使用方 式後，由乙○自行將飛機杯與其自己之陰莖接合，被告則在 旁觀看等情，業據被告供明在卷（見他字號第69至70頁）， 核與證人即被害人乙○所述相符，乙○並證稱：「被告拿出一 個綠色的飛機杯，問我要不要使用，並口頭跟我說把生殖器 （小雞雞）放進飛機杯中，因為好奇我自己脫褲子把我的生 殖器放進飛機杯後就立刻拿出來。」、「過了一陣子教練（ 即被告）拿了一個飛機杯出來，我在之前就聽過飛機杯，但 我不知道飛機杯是做什麼用途，他就問我要不要用飛機杯， 教練（即被告）有跟我講，…然後我有用下體插入飛機杯， 插入飛機杯一下之後就抽出來，把飛機杯還給教練，教練就
在旁邊看。」等語（見他字卷第42至43頁、第59至61頁）， 而陰莖乃足以引發性慾之性器官，被告教乙○使用飛機杯， 並在旁觀看乙○自行將飛機杯與其陰莖接合之行為，衡諸乙○ 所為之自慰行為，客觀上足以引起旁觀者之性慾，主觀上亦 可滿足被告色慾，縱令被告並無直接觸碰乙○，僅在旁觀看 其自慰，揆諸前揭最高法院裁判意旨，被告所為，亦屬猥褻 行為無疑。
⒊起訴書雖認被告係涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之 人為性交罪嫌，然刑法第10條第5項第2款所指之性交行為， 係行為人以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為。本案並非由被告親自手持飛機 杯對乙○之陰莖為接合行為，而係被害人乙○自行持飛機杯與 自己之陰莖接合，核與刑法第10條第5項第2款，由行為人持 器物與被害人性器相接合之要件不合，是被告既僅係在旁觀 看乙○以飛機杯自慰，要難認被告所為已構成性交行為，公 訴意旨所認，容有誤會。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行，均堪認定，應依 法論科。
三、論罪法律適用：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以 性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門， 或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本案被告 先持飛機杯與甲○之陰莖接合，並上下套弄，再以自己之口 腔含住甲○陰莖為其口交，分屬前開規定第二款之以性器以 外之器物使之與他人之性器接合、以性器以外之其他身體部 位（口腔）使之與他人之性器接合之性交行為無訛。 ㈡次按刑法第227條第2項對於未滿14歲之男子為猥褻罪，其被 害對象為未滿14歲之男子，考其立法意旨，係以該男子對於 性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該男子之同意或 未違反其意願，亦不得對之為猥褻行為，以保護少年身智之 正常發展，故以被害人之年齡為特別要件。查，被害人乙○ 係96年4月生，於被告為本案犯行時，為未滿14歲之少年， 被告對此知之甚明，已如前述，故本案縱係乙○自被告處取 得飛機杯後，依被告之說明，自行將飛機杯與自己之陰莖接 合，被告則在未違反乙○之意願下在旁觀看乙○自慰，藉此滿 足自身性慾，自然仍該當於上開犯罪。
㈢另按兒少性剝削防制條例第36條第2 項所定「招募、引誘、 容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號
或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行 某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之 決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝 」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必 要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行 為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性 交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自 己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號、110 年度台上字第2960號判決意旨參照之）。查：被告於犯罪事 實一之拍攝乙○裸露臀部、陰莖之電子訊號圖檔行為，另於 犯罪事實二之㈡引誘甲○拍攝製造裸露陰莖之電子訊號圖檔行 為，依目前社會一般通念，客觀上均足以刺激或滿足性慾， 並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有 礙於社會善良風俗，核均屬猥褻行為無訛。又本案係被告先 拍攝自己裸露陰莖之照片傳送予甲○，並對甲○傳送「我也要 看你ㄉ」之訊息，引誘甲○自行拍攝裸露陰莖之猥褻照片電子 訊號，甲○受到被告前揭照片及訊息之勸誘及刺激，遂自行 以手機拍攝裸露陰莖之猥褻照片電子訊號，並以LINE傳送予 被告，揆諸上開最高法院裁判意旨，此部分之電子訊號縱係 甲○自行拍攝，仍應該當兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項所規範「製造」之構成要件，亦無疑義。 ㈣另被告自持三星牌手機拍攝乙○之猥褻照片、被害人甲○ 自 行拍攝製造之猥褻照片，均係以行動電話攝影裝置所拍攝之 電子訊號轉換數位圖檔而成，而本案並無證據證明該等電子 訊號業已經沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如光碟、 相片等），是被告所自行拍攝乙○之猥褻照片及甲○所自行拍 攝製造傳送予被告之猥褻照片，均屬「電子訊號」，亦堪認 定。
㈤核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第227條第2項之對於未 滿14歲之男子為猥褻行為罪、兒童及少年性剝削防制條例第 36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事 實二之㈠所為，係犯刑法第227條第3項之與14歲以上未滿16 歲之男子為性交行為；就犯罪事實二之㈡所為，則係犯兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻 行為之電子訊號罪。公訴意旨就犯罪事實一關於被告將飛機 杯交予乙○使用，並在旁觀看乙節，認係犯刑法第227條第1 項之對未滿14歲之人為性交罪嫌，容有誤會，詳如前述，惟 起訴基本社會事實相同，且經本院於審理時當庭告知被告及 選任辯護人可能變更之罪名及法條，俾進行攻擊、防禦，已 保障被告訴訟上之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈥再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第32 95號判決要旨參照）。經查：
⒈就犯罪事實一部分，被告於相同之地點，密切接近之時間內 ，對同一被害人乙○拍攝其裸露臀部及陰莖之猥褻行為電子 訊號圖檔，共計有3張，其前後數舉動態樣相同，侵害同一 法益，顯係基於單一犯意所為，各行為間之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，論 以包括之一罪。
⒉被告就犯罪事實二之㈠部分，被告於相同的地點、密切接近之 時間內，先手持飛機杯與甲○之陰莖接合，並上下套弄，接 續再以自己之口腔含住甲○之陰莖為其口交而為性交行為， 乃係基於一次滿足其性慾之目的所為，其基於單一性交之犯 意，侵害同一被害人之法益，前後舉動之時間密接，客觀上 應認係數個舉動之接續施行，在刑法評價上應認屬接續犯， 僅論以一罪為即足。
⒊被告上訴意旨辯稱：犯罪事實一被告對乙○為猥褻行為，及拍 攝乙○為猥褻行為之電子訊號等行為，係於同一空間、密接 時間所為，其犯罪手段均同，侵害同一法益，各行為之獨立 性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動 之接續施行，應依接續犯論以一罪云云。然接續犯係指同一 犯罪構成要件行為於密接時、地接續實施，侵害同一法益， 始足當之。本案犯罪事實一所示被告對乙○所為猥褻犯行及 拍攝猥褻行為電子訊號犯行，核非屬同一犯罪構成要件行為 ，縱使在同一地點，密接時間先後為之，亦難論以接續犯。 是被告此部分所辯，於法不合，而無可採。
㈦被告上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈧刑之加重、減輕事由：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害 人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」然本 案被告所犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之人為猥褻罪 、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥 褻行為之電子訊號罪、刑法第227條第3項之與14歲以上未滿 16歲之人為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2
項之引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪，均已以被害人之 年齡未滿14歲、14歲以上未滿16歲及12歲以上未滿18歲為處 罰條件，應認係就被害人為少年所定之特別處罰規定，自無 再適用兒童及少年福利與權益保障法規定之情形，併此敘明 。
⒉次按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受 裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查 犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為 誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查 犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確 知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知 其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺（最高法院72年度台上字第 6293號判決意旨參照）。查，被告於原審主張關於被害人乙 ○部分，係其主動向警方自首，並提出其所拍攝之乙○猥褻行 為電子訊號圖檔云云；於本院亦辯稱：承辦警員於原審既證 述甲○在報案時透露除甲○外，被告還有對其他的人為性侵的 行為，是時該管公務員所發覺的犯罪事實僅為被告性侵乙○ ，則被告所犯拍攝少年猥褻行為電子訊號犯行部分，應有自 首之適用云云。然本案係於甲○報警後，製作警詢筆錄之前 ，即已向警方告知另有他人遇害，員警於甲○警詢過程中得 知犯罪嫌疑人即為被告且知悉其現住地址，承辦員警隨後於 109年7月3日經被告同意搜索其住處，並在其房內發現被告 手機LINE相簿內有他人私密處照片，經警詢問被告，知悉為 乙○，被告當場坦承對拍攝乙○私密部位行為等情，有臺中市 政府警察局東勢分局110年4月6日中市警東分偵字第1100006 016號函檢送員警之職務報告在卷可稽（見原審卷第155、15 7頁），且證人即本案之主要承辦員警蔡銘慶於原審審理時 證稱：其當時有到被告的家中搜索，當時去搜索是依照被害 人的筆錄，然後知道被告是何人，才到被告的住居所進行搜 索；扣押物品是被告提出的，就是手機跟平板；當時不是被 告跟其講手機裡有另外的被害人，其是詢問第一個來報案的 人；就是他（甲○）講之後，我們才知道有乙○（證人證述甲 ○，應係誤認乙○、甲○之身分）；其是在派出所的交誼廳跟 甲○瞭解案情知道的，甲○講出來的，還有甲○的媽媽在場， 當時有3個人在場；甲○口頭告知其，其等去通知乙○，找到 乙○，當時甲○的媽媽在場，其詢問甲○在這個團體裡面有沒 有其他被害人，甲○才支支唔唔，後來才講出來，所以我們 才知道乙○住在哪裡；其等在被告供述對乙○性侵之前，就已 經有一些線索掌握到被告也有性侵乙○的行為存在；線索第 一點是指甲○在當初報案時，甲○跟他的父母就已經有向其等
透露，除了甲○自己之外，被告還有對於其他的人為性侵的 行為；甲○有明確的說出來就是乙○，也是另外遭被告性侵犯 行的人等語（見原審卷第216至221頁）。據上足見，警方於 109年7月3日前往被告住處搜索，在被告自承其有拍攝乙○之 猥褻行為電子訊號前，依甲○之警詢供述及被告之手機LINE 相簿內容等確切之根據而合理懷疑被告有對乙○為猥褻行為 及拍攝乙○為猥褻行為之電子訊號等犯罪嫌疑，揆諸前揭最 高法院判決意旨，被告此部分之犯行自無前開自首規定之適 用，是被告上開所辯，均無可採。
⒊另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被 告對甲○所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘 使少年製造猥褻行為電子訊號罪，固應予非難，惟考量被告 與被害人甲○當時互動之情狀，係在彼此相談甚歡之情形下 相互傳送猥褻行為電子訊號圖檔，且所製造之猥褻行為電子 訊號圖檔僅有1張，亦未違反被害人甲○之意願，被告亦未將 前開電子訊號加以散布或做為其他不法用途；參以被告犯後 坦承犯行，並已與甲○和解，依和解內容賠償甲○新臺幣（下 同）60萬元完畢，有和解書及匯款單、本院公務電話紀錄表 在卷可參（見本院卷第73至77、117頁）。而被告本案所犯 之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造 猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為3年以上7年以下有期徒刑 ，不可謂不重，惟同為引誘少年製造猥褻行為電子訊號之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成危 害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑能斟酌至當，符合比例原則，本院斟酌再三，審酌前揭 各情及被告犯罪情狀，認如處以法定最低刑度，猶嫌過重， 未免失之過苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，被告犯
罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告所犯兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為電 子訊號罪，酌量減輕其刑。
四、沒收：
㈠按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之 物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝 削防制條例第36條第6項定有明文。又對照刑法針對散布猥 褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「 文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之， 依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱 之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交 行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品）。經查，本案被告拍攝乙○猥褻行為電子 訊號圖檔3張及引誘甲○製造之猥褻行為電子訊號圖檔1張， 依前揭規定，均屬於絕對義務沒收之物，雖被告供稱已將乙 ○及甲○上開猥褻行為圖檔之電子訊號均予以刪除等語（見原 審卷第112頁），惟上開猥褻行為之電子訊號，既係以手機 拍攝，且曾存放於雲端，本院考量該等數位照片為電子訊號 ，得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術 ，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人 立場，就該等數位照片之電子訊號，既無證據證明已不存在 ，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定， 於被告所犯各主文項下宣告沒收。至於卷附被害人乙○、甲○ 之猥褻行為電子訊號，係被告以手機傳送至平板電腦後所顯 示之暫存電子訊號，乃本案之證據資料，自毋庸併予宣告沒 收。另被告係將乙○之猥褻照片存放於「屆我放」之相簿（ 見他字不公開卷第55頁），業據被告自承在卷（見原審卷第 112頁），依卷內現存證據所示，僅有3張裸露乙○臀部及陰 莖之數位圖檔電子訊號，縱然該相簿中顯示「+2」，惟既無 任何證據足資認定「+2」中的另2張照片實際內容亦為乙○之 猥褻行為之圖檔，自無從僅以相簿中顯示「+2」即為被告不 利之認定而予以宣告沒收，均附此敘明。
㈡按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。」刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。查 ，未扣案之飛機杯1個，係被告所有，且用以對乙○為猥褻行 為、對甲○為性交行為之工具，業據被告陳明在卷（見第565 7號偵卷第69至70頁、第22265號偵卷第19頁），爰依前揭規
定，於被告所犯附表編號一、三之主文項下宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另扣案 之三星牌行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，並用 以存放、拍攝被害人乙○猥褻行為圖檔電子訊號所用之工具 及與被害人甲○聯繫等情，業據被告供陳在卷（見原審卷第1 11頁），是上開行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 係被告為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規 定沒收之，分別於被告所犯附表編號一、三之主文項下諭知 沒收。
五、本院之判斷：
㈠駁回上訴部分：
原審法院審理結果，認被告上揭犯行事證俱屬明確，乃以行 為人之責任為基礎，審酌被告無犯罪前科，有臺灣高等法院 被告前案記錄表在卷可參，素行尚可，然被告明知乙○、甲○ 分別為未滿14歲、未滿18歲之少年，處於身心與人格發展中 之重要階段，對於性關係之認知未臻成熟，仍處於懵懂之狀 態，卻因無法克制自己之私慾與性需求，分別對乙○為猥褻 行為及拍攝猥褻行為之電子訊號，對甲○為性交及引誘甲○製 造猥褻行為之電子訊號，影響乙○、甲○之身心健康發展，所 為應予非難；兼衡以被告自陳之教育智識程度及家庭經濟狀 況（見原審卷第229頁），及其犯罪動機、目的、手段等一 切情狀，分別量處如附表所示之刑，並為相關沒收之說明， 經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦堪認妥適，被告 上訴主張犯罪事實一被告對乙○為猥褻行為，及拍攝乙○為猥 褻行為之電子訊號等犯行，應論以接續犯。其就犯罪事實一 部分有自首，原審量刑有輕重失宜情形云云。然依本判決前 開理由欄三㈥⒊、㈧⒉之論述說明，其關於接續犯及自首之辯詞 ，尚無可採；而原審依刑法第57條規定，審酌上述各情，就 被告所犯各罪，量處如附表所示之刑，核既未逾法定刑範圍 ，且各罪之科刑均趨近最低度刑，顯係從寬處罰，並符合罪 刑相當原則、比例原則，公平原則，難認有量刑輕重失宜情 形，被告此部分指摘，亦非可採。至於被告雖於上訴後，分 別與被害人乙○、甲○及其法定代理人達成和解，並依和解內 容賠償乙○、甲○各60萬元完畢，此有和解書及匯款單等影本 、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第67至77、 115至117頁），堪認被告係履行其民事賠償責任，且原判決 從寬科刑，自不足以動搖原判決所為量刑判斷。是被告執上 開上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 ㈡撤銷原判決定應執行刑部分之理由：
原審就被告所犯如附表所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑
3年2月，雖在各宣告刑之最長期（有期徒刑1年8月）以上， 各刑合併之刑期（合計有期徒刑4年2月）以下，並未違反刑 法第51條第5款之規定，然衡以被告本案4次犯行之行為態樣 雖不相同，然均屬手段平和，未違反被害人意願，犯罪時間 皆密集發生在109年6月，被害人僅有2人，侵害同類法益所 造成危害非重，參以被告案發時年僅25歲，年輕識淺，思慮 欠周，前無妨害性自主犯罪前科，堪認被告本案4次犯行， 係一時衝動所為，其反社會人格非重，是酌定中度以下之應 執行刑，已足以促其惕省，堪可預防再犯，俾貫徹罪刑相當 原則。經核原判決就被告所犯上開4罪酌定應執行刑為有期 徒刑3年2月，已屬中度以上之刑期，尚嫌過重，容有未洽， 被告上訴意旨就此部分指摘原判決不當，非無理由，是原判 決關於定應執行刑部分既有不當，即屬無可維持，應由本院 將定應執行刑部分予以撤銷，並衡酌前揭各情，而為整體之 評價後，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈢查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被 告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其素行尚佳，案發 時年輕識淺，一時衝動，思慮欠周，而觸犯本案罪章，然被 告於本案偵、審中坦承犯行，且於上訴後，分別與被害人乙 ○、甲○及其法定代理人達成和解，並依和解內容賠償乙○、 甲○各60萬元完畢，弭補被害人乙○、甲○等人所受之損害， 顯現被告有悛悔之意。依上開和解書所載內容，可知乙○及 其法定代理人、甲○及其法定代理人均願原諒被告，不再追 究被告本案之刑事責任。是被告經本案偵審程序及科刑，當 知警惕而信無再犯之虞，因認被告所受之科刑，以暫不執行 為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以 勵自新。併為促進被告之再社會化，依兒童及少年福利與權 益保障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束 。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官丙○○庭到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 許文碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫
情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林育萱
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日附表：
編號 犯罪事實 主 文 欄 一 犯罪事實一 丁○○對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為，處有期徒刑柒月。未扣案之飛機杯壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 丁○○犯拍攝少年猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年壹月。扣案之三星牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及未扣案之猥褻行為電子訊號3張，均沒收。 三 犯罪事實二之㈠ 丁○○對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，處有期徒刑拾月。未扣案之飛機杯壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 犯罪事實二之㈡ 丁○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案之三星牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及未扣案之猥褻行為電子訊號1張，均沒收。
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條