臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第755號
上 訴 人
即 被 告 柯璟峯
上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110
年度訴字第1797號中華民國110年12月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28528號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、柯璟峯於民國110年8月8日上午8時11分許，基於意圖為自己 不法之所有，以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意， 在通訊軟體Telegram（下稱Telegram）上由201名網友組成 之「臺中大小事」群組內，以暱稱「糖老弟 台中」（後改 為「老大糖」）之帳號，公開張貼「臺中買糖找我（限市區 ）」之訊息，而向不特定網友佯稱自己欲販售毒品甲基安非 他命（按：因甲基安非他命之外觀為冰糖狀，故「糖」為甲 基安非他命之典型代稱）。經警於執行網路巡邏時發現上情 ，員警為追查犯罪案件，實施誘捕偵查，雖無購買之真意， 仍自110年8月8日下午1時26分許起，佯裝為購毒者以Telegr am傳送私訊與柯璟峯聯絡，柯璟峯即詢問「半還1」、「第 一次配合，看是否要先拿一張或兩張試試」、「一張是指10 00摳」等語，柯璟峯復於110年9月5日凌晨5時42分許，以其 所持用iPhone手機（搭配門號0000000000號）上網，以該手 機內所安裝之Telegram傳送訊息向前佯裝為買家之員警詢問 「現貨，有需要甜甜的糖，請不要害羞」等語，之後，柯璟 峯出價甲基安非他命半錢為新臺幣（下同）8,000元、1公克 為3,500元，雙方講定由柯璟峯以3,500元之價格販賣甲基安 非他命1公克與佯裝為買家之員警，並相約於110年9月6日晚 間10時許，在臺中市○區○○○街000號「全家便利商店臺中五 權五店」前，以面交方式交易。嗣柯璟峯於同日晚間10時57 分許，在上揭全家便利商店前，將冒充甲基安非他命之冰糖 2包交與佯裝為買家之員警，並收取價金3,500元後，經員警 當場表明身分予以逮捕，並扣得柯璟峯所有冒充甲基安非他 命之冰糖共3包（含前揭交易標的之冰糖2包）、聯絡前揭交 易所用iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及 被告甫收取之現金3,500元（業由員警領回）。而柯璟峯雖
已利用網際網路張貼虛假訊息，向不特定網友佯稱自己欲販 售甲基安非他命，並與佯裝為買家之員警相約交易，及以冰 糖冒充甲基安非他命交付佯裝為買家之員警，已著手施用詐 術，然因佯裝為買家之員警自始無購買之真意，柯璟峯上開 以網際網路對公眾散布而詐欺取財行為因而未遂。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告柯璟峯（下稱 被告）就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述之 證據能力，均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第65 至66、77至78頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承 不諱（見偵卷第21至25、105至106頁；原審卷第55、62至63 頁；本院卷第65、67、80），並有被告以Telegram張貼佯稱 販售毒品訊息畫面（見偵卷第27頁）、被告【暱稱「糖老弟 台中」或「老大糖」】與員警聯繫交易之私訊翻拍照片（ 見偵卷第29至57頁）、暱稱「老大糖」與員警之Telegram帳 號畫面（見偵卷第59頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 （見偵卷第61至65頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第69頁 ）、贓物認領保管單【員警佯裝為買家實施誘捕偵查而交付 被告之金錢，業經員警領回】（見偵卷第71頁；原審卷第37 頁）、扣案物照片（見偵卷第77頁）、涉嫌毒品初驗報告【 扣案之白色結晶體3包，經初驗結果呈甲基安非他命陰性反
應】（見偵卷第78頁）、現場蒐證照片（見偵卷第79至83頁 ）、扣押物品清單（見原審卷第35、39、73頁）及扣押物品 照片（見原審卷第47至49頁）在卷可憑，復有白色結晶體（ 冰糖）3包及iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，而堪採 信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應予依 法論科。
參、論罪說明：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在。於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因 買受者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓 俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕 ，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以未遂 （最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。又行 為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致 實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思 ，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（ 最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案被 告詐欺取財過程，乃被告先以網際網路張貼虛假訊息，向不 特定網友佯稱自己欲販售毒品甲基安非他命，經警發現上開 訊息，為追查犯罪，佯裝為購毒者以Telegram傳送私訊與被 告聯絡，雙方講定交易甲基安非他命之價格及數量，並相約 面交易，於被告將冒充甲基安非他命的冰糖交給佯裝為買家 之員警時，經員警當場表明身分予以逮捕，依前揭說明，員 警係對於原已具有以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯罪故 意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以 逮捕或偵辦，核屬「釣魚偵查」（或稱「誘捕偵查」），並 不違法。又被告係佯以販賣毒品為藉口，欲詐取受騙者之財 物，主觀上並無販賣毒品以營利之意圖，自不構成販賣毒品 罪。而被告已著手實行以網際網路對公眾散布而詐欺取財行 為，惟因員警係為實施誘捕而佯為買家，以求人贓俱獲，無 實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，故被告上開以 網際網路對公眾散布而詐欺取財行為，僅能論以未遂。二、核被告所為，係刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網 際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
肆、刑之加重或減輕：
一、是否依累犯規定加重其刑之說明：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1項定有明文。次按刑法第47條第1項有關累 犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。 惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2年內，依司法院釋字第775號解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院 釋字第775號解釋意旨參照）。是刑法第47條第1項有關累犯 加重本刑規定之適用，於有關機關依司法院釋字第775號解 釋意旨修正前，法官應於個案量刑裁量時，具體審認被告有 無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。經查：
㈠被告前曾因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺 中地院）以104年度審簡字第1513號判決判處有期徒刑2月確 定（①案）；因詐欺案件，經臺中地院以107年度訴字第2157 號判決判處有期徒刑1年2月確定（②案）；因不能安全駕駛 致交通危險罪，經臺中地院以108年度中交簡字第698號判決 判處有期徒刑3月確定（③案），上開①、②案嗣經臺中地院以 108年度聲字第942號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，並與 上開③案接續執行後，於109年3月9日因縮短刑期假釋出監， 假釋期間付保護管束，於109年7月3日保護管束期滿且未經 撤銷假釋，而視為執行完畢之情，為被告承認（見本院卷第 79頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第45 至51頁)、被告提示簡表、刑案資料查註記錄表及矯正簡表 （見偵卷第3至9、13頁) 在卷可憑。是被告為本案行為時【 110年8月8日至110年9月6日】，係在上開前案所處有期徒刑 執行完畢【109年7月3日】後5年以內，被告既係於上開前案 所受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，依前揭說明，即構成累犯。
㈡被告有前述構成累犯之事實，及被告有對刑罰反應力薄弱且 有特別惡性之情，業經檢察官於本院審理時具體指明，並主 張應依累犯規定加重其刑（經本院卷第82頁）。本院經斟酌 被告前案已有詐欺取財犯罪，於前案執行完畢不到2年，即 再為本案詐欺取財犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，又其利 用網際網路對公眾散布不實訊息而著手實施詐欺取財，所為
具有特別之惡性，且因此加重其所犯以網際網路對公眾散布 而犯詐欺取財未遂罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害 ，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情 形，依前揭說明，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。二、被告已著手於利用網際網路對公眾散布而詐欺取財行為而未 遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑，減輕其刑，並依法先加後減之。伍、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告利用網際網路對公眾散布而犯詐欺 取財未遂罪之罪證明確，適用刑法第339條之4第2項、第1項 第3款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項及刑法施 行法第1條之1第1項規定，並審酌被告法治觀念薄弱，竟為 上開犯行，實屬不該，應予非難，衡酌其犯罪之動機、目的 、手段，犯罪後坦承犯行之犯後態度，兼衡其教育智識程度 、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處有期徒刑8月，並 諭知沒收扣案之冰糖及iPhone手機（含門號SIM卡）。核原 審認事用法及證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基 礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑 理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或 其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 ，其量刑尚屬妥適，沒收亦與法有據（詳後述），並無違誤 ，自應予維持。
二、被告上訴意旨雖謂：原審量刑過重，請判處被告得易科罰金 或得易服社會勞動之刑云云（見本院卷第64、76、82頁）。 惟查：
㈠按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金；受6月以下有期 徒刑或拘役之宣告，但不符合易科罰金之規定者，得易服社 會勞動，刑法第41條第1項前段、第3項定有明文。本案被告 所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪之法定本刑 為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」 ，其法定最重本刑已逾5年，非屬刑法第41條第1項前段規定 所列得易科罰金之罪，本無從諭知得易科罰金之刑。又原審 適用刑法第47條第1項（累犯）及第25條第2項（未遂犯）規 定，依法先加重後減輕其刑後，對被告所得量處有期徒刑之 最低度刑已逾有期徒刑6月，亦與刑法第41條第3項規定之得 易服社會勞動要件不符，無從諭知得易服社會勞動之刑。是 被告上訴意旨請判處得易科罰金或得易服社會勞動之刑云云 ，尚非可採。
㈡次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重。原審審酌前揭所述一切情狀後，量處有期徒刑8月， 業已綜合全案情狀及卷證資料，在法律規定之刑度範圍內， 斟酌被告個別情狀而為量定，其量刑尚稱妥適，有如前述， 且原審對被告判處有期徒刑8月（無另諭知併科罰金），已 屬在上開法定刑範圍內為低度量刑，實難認有何過重情事， 被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，亦非可採。 三、綜上所述，被告前揭上訴意旨均尚非可採，其上訴為無理由 ，自應予駁回。
陸、沒收與否之說明：
一、扣案之白色結晶體（冰糖）3包、iPhone手機1支（含門號00 00000000號SIM卡1張）均係被告所有，且為供被告本案犯罪 所用之物，此據被告於偵查及原審供述明確（見偵卷第107 頁；原審卷第62頁），如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2 項過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條第2項前段之規定 ，均宣告沒收之。
二、至於扣案之現金3,500元（見偵卷第65頁），乃員警佯裝為 買家實施誘捕偵查而交付被告之金錢，業經員警領回，有贓 物認領保管單在卷可稽（見偵卷第71頁），非屬被告所有， 無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日