臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第671號
上 訴 人
即 被 告 張明仁
選任辯護人 曾彥錚律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院110年度訴字第162號中華民國110年12月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第11232號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：
按民國110年6月16日公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第 348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項） 。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第 3項）。」本案係於111年3月16日上訴繫屬於本院，有本院 收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其 範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而上訴人即 被告張明仁(下稱被告)於上訴書中，已明示就原判決關於量 刑部分請求減輕其刑(見本院卷第13頁）、於本院審理時被 告及其辯護人亦明示僅針對刑的部分上訴(見本院卷第95、1 09頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本 院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，其餘被告未表明上 訴部分，不在上訴範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯 法條、罪名：
㈠犯罪事實：被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法均 不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：
⒈基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一所示之 時間、地點、交易方式，先後販賣如附表一所示之第一級毒 品海洛因予許嘉義、黃炎輝、劉智遠等人。
⒉基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二 所示之時間、地點、交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他 命予劉智遠。
⒊基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示之時間、 地點、方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予蕭惠文。㈡所犯法條及罪名：核被告於附表一編號1至3所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表一 編號4至6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；附表三所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告上揭6次販賣第一級毒品罪 、1次販賣第二級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪，均係犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：
㈠上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，犯後已主動將手機停話， 以求斷絕與外界之不良管道聯繫，足見犯後態度良好；又被告 父母均已年邁、身體不好並均領有殘障手冊，極需仰賴被告照 顧，確有可堪憫恕之情；且被告本案販賣第二級毒品僅獲利新 臺幣(下同)1千元(尚不含成本)，堪認犯罪情節輕微，相較於 大盤、中盤所獲利潤甚豐之販賣行為，其社會危害性確屬有異 ，轉讓第一級毒品部分更未獲利。是審酌上情，販賣第二級毒 品及轉讓第一級毒品部分，縱已依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，仍有情輕法重，客觀上亦足以引起一般人之同 情，應刑法第59條酌量減輕其刑之適用，且原審各量處如附表 一至三所示之各刑及定刑，尚屬過重，請從輕量刑等語。㈡經查：
⒈被告就附表一編號1至2之犯行、附表一編號4至6之犯行、附表 二、附表三之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，其中附表一 編號1至2之行為應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。附表一編號4至6、附表二、附表三之犯行應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至附表一編 號3部分，被告雖於109年9月9日警詢未坦承此部分，然檢察官 於同日偵查時就此部分，乃訊問稱「（檢察官問）有無在109 年7月11日販賣1,000元之甲基安非他命1包給黃炎輝」，被告 回答「沒有」等情（他卷第578頁），嗣檢察官於109年9月25 日再訊問證人黃炎輝，向黃炎輝確認購買的是甲基安非他命還 是海洛因，經證人黃炎輝稱：我沒有辦法記太多東西，所以上 次我講錯了，我109年7月11日購買的是海洛因等語（他卷第62 2頁），則檢察官於109年9月9日訊問時，乃是訊問被告有無販 賣「甲基安非他命」，嗣後檢察官知悉被告販賣之物為「海洛 因」後，並未向被告訊問有無販賣第一級毒品海洛因予證人黃 炎輝即提起公訴，而使被告錯失在偵查中自白之機會。故被告 於原審及本院審理時自白是販賣海洛因予黃炎輝而非安非他命
等語，依毒品危害防制條例第17條第2項之立法本旨，自仍可 獲得依該規定減刑之寬典，應寬認為被告已符合毒品危害防制 條例第17條第2項減刑之規定。是被告就本案附表一編號3之犯 行，仍符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應 減輕其刑。至毒品危害防制條例第17條第1項部分，被告於偵 查中即表明不能說出毒品來源、綽號「阿顯」拿安非他命給他 只是單純給他施用而已並無要給他販賣或轉讓等語（見他字卷 第580、581頁），嗣於本院審理時亦為相同的供述（見本院卷 第109頁），自無本條項之適用至為明確，附此敘明。⒉按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 。查❶被告所為附表一販賣第一級毒品部分，原判決已敘明： 被告雖均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當 ，應予非難，然考量被告販賣第一級毒品之對象本均為毒品施 用人口，而非因被告才沾染毒品，且從被告與購毒者之通訊內 容可知，被告尚須先以不詳方式向上手「阿國」或其他人聯繫 後，才有毒品得以交付，且被告均為小額販售，並未因此獲有 鉅額利潤，是被告所為販賣毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量 走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚有重大 差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。衡諸上情，認被 告附表一所為販賣第一級毒品犯行，倘科以經適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌情 輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀 上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條 之規定酌量各減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。❷ 被告所為販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分：被告於本案 偵、審中始終坦承犯行，犯後態度固堪認良好，欲盡人子之孝 ，亦值肯定。惟毒品戕害國民健康至鉅，自不宜輕縱，且此部 分之法定本刑分別為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 1千500萬元以下罰金」及「1年以上7年以下有期徒刑，得併科 1百萬元以下罰金」，法院本得就販賣第二級毒品及轉讓第一 級毒品犯行，考量案件具體情形，分別於10年以上至15年以下
及1年以上至7年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑；再參以本 件被告所犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行部分，已依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前，實難認其 有何科以最低法定刑度刑而仍有情輕法重，顯可憫恕之情形， 是原判決認為被告所涉販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行 ，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，經核並無不合。被告指 摘原判決此部分未援引刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足 採。
⒊原判決業以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以 正當途徑合法掙取金錢，明知毒品不僅殘害施用者自身健康， 導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及 心理依賴性，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買 毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告竟仍為販賣第一、二級毒 品及轉讓第一級毒品之行為，使毒品危害範圍更加擴大，戕害 他人身心健康及危害社會治安，所為實屬不該；惟念被告尚知 及時醒悟，坦承全部犯行，再參酌被告販賣及轉讓毒品之對象 ，從被告與各該購毒者之通訊內容，及購毒者之前科可知，向 被告購買毒品之人本為施用毒品人口，甚至購毒者也不僅只有 被告一個上手，均非因被告之犯行方沾染毒品。另審酌本案中 ，被告遭起訴販賣毒品及轉讓毒品之期間、次數、數量、金額 均非甚多，而其中販賣第一級毒品犯行，雖然各次販賣金額有 所不同，然而金額均不高，且從被告與黃炎輝之通訊譯文可知 ，販賣數量之多寡主要取決於購毒者當日所欲購買之數量及資 力，非由被告主導，故附表一各次犯行中，被告雖就販賣之數 量上有些微差異，但主觀惡性並無不同，以販賣第一級毒品之 法定刑均已足以評價被告之行為，而無量刑上特別區分之必要 ；另審酌被告自陳為國中畢業之教育程度，曾擔任廚師工作， 現從事鐵工，未婚，等一切情狀，分別量處如附表一、二、三 主文欄所示之刑。並審酌被告所犯各罪罪質相似，本案各次犯 罪行為時間間隔不長、販賣對象重複，暨被告犯罪行為之不法 與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以 矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合併定其應執行有期徒刑 8年1月等刑之量定及定應執行刑之理由。已充分審酌被告之犯 罪目的、手段及情節、所生危害、獲利、犯後態度、家庭經濟 狀況等各節，依刑法第57條各款事項而為量刑，並依刑法第51 條之規定而為定刑。經核原審所處刑度並無濫用裁量權、違反 罪刑相當原則等違法或不當情形、所為定刑亦合於定執行刑之 內、外部界限；是於考量以上各量刑因子後，縱將被告上訴各 情，並將之一併納入考量，仍難認原審所處刑度及定刑有何過 重之情事，被告此部分之所辯，亦自無足取。
四、綜上所述，原判決關於被告之刑部分尚屬妥適，應予維持； 被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 吳 進 發 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 洪 宛 渝
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日附表一 編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 主文及沒收 1 許嘉義 109年7月1日17時48分許通完電話後不久 彰化縣○○鄉○○路0段00巷00弄00號（1之1號出租套房） 張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價新臺幣4,000元之海洛因1包予許嘉義，並當場向許嘉義收取4,000元現金。 張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 許嘉義 109年7月4日21時6分許通完電話後不久 同上地點 張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價為4,000元之海洛因1包予許嘉義，並當場向許嘉義收取4,000元現金。 張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 黃炎輝 109年7月11日18時42分許通完電話後不久 同上地點 張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價為1,000元之海洛因1包予黃炎輝，並當場向黃炎輝收取1,000元現金。 張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 黃炎輝 109年7月27日18時37分許通完電話後不久。 同上地點 張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價為1,000元之海洛因1包予黃炎輝，並當場向黃炎輝收取1,000元現金。 張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 劉智遠 109年8月25日18時44分許通完電話後不久 同上地點 張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價為1,000元之海洛因1包予劉智遠，並當場向劉智遠收取1,000元現金 張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 劉智遠 109年8月28日16時37分、同日16時55分許通完電話後不久 同上地點 張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣裝在菸盒內對價為1,000元之海洛因1包予劉智遠，並當場向劉智遠收取1,000元現金。劉智遠返家後打開菸盒，發現海洛因散落逸失，旋去電責怪張明仁，張明仁遂叫回劉智遠，補給海洛因 張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收（扣案新臺幣玖佰元），其中未扣案之新臺幣壹佰元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之三星牌手機壹支（IMEI：000000000000000/0000000000000，門號：0000000000）、電子磅秤壹台沒收。 附表二 編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 主文及沒收 1 劉智遠 109年8月17日7時34分許通完電話後不久 同上地點 張明仁基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，販賣對價為1,000元之甲基安非他命1包予劉智遠，並當場向劉智遠收取1,000元現金。 張明仁販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表三 編號 受讓人 轉讓時間 轉讓地點 轉讓方式 主文及沒收 1 蕭惠文 109年9月8日14時許 同上地點 張明仁基於轉讓第一級毒品之犯意，無償轉讓海洛因1包予蕭惠文施用。 張明仁轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案海洛因肆包沒收銷燬之；扣案注射針筒拾支沒收。