臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第664號
上 訴 人
即 被 告 洪雲基
選任辯護人 謝勝隆律師（法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院110年度訴字第1948號中華民國111年1月19日第一審判決（追
加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30010號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、程序事項：
一、本案審判範圍：民國110年6月16日修正公布、同年月18日施 行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為 之(第1項)。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限(第2項)。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之(第3項)。」同日修正公布、施行之刑事訴訟法 施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過 之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後 仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於 各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者 ，亦同。」查本案係於上開規定修正施行後之111年3月16日 繫屬本院，有臺灣臺中地方法院111年3月15日中院平刑泰11 0訴1948字第1110018701號函文上之本院收文戳章可考，是 本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規 定判斷。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由略 以：「‥為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理 之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起 上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之 審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒 收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分， 提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分 犯罪事實不在上訴審審查範圍。」可見刑、沒收或保安處分 已得不隨同其犯罪事實，而得單獨成為上訴之標的，且於上
訴人明示僅就刑、沒收或保安處分上訴時，第二審法院即不 再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原判決所認 定之犯罪事實，作為審認原判決宣告刑、執行刑、沒收或保 安處分妥適與否的判斷基礎。
二、上訴人即被告洪雲基（下稱被告）上訴意旨，僅對原判決量 刑部分提起上訴(詳如後述)，依前述說明，原判決所認定之 犯罪事實即不在本院之審查範圍，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件犯罪事實與認定犯罪事實所依憑之證據及之理由，均引 用原判決之記載(如附件)。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、本案係由被告向上手「阿文」購得毒品，再將毒品轉由○○○ 出面交予○○○並收取價金後，再將價金轉交被告，足見被告 係自基於販毒者之地位販賣本案毒品，且其與○○○有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之加重減輕事由：
㈠被告前因販賣第二級毒品、違反藥事法案件，經臺灣苗地方 法院98年度訴字第498號判決判處有期徒刑3年8月、7月（2 次）確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院99 年度上訴字第453號判決判處有期徒刑3年4月確定；上開案 件嗣經本院以99年度聲字第1116號裁定應執行有期徒刑7年3 月，於105年3月7日縮短刑期假釋（嗣後接續執行罰金易服 勞役，於105年4月25日出監），所餘刑期付保護管束，於10 6年6月1日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且為被告所不爭執。 被告於上開徒刑執行完畢後之5年內，故意犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，經依司法院釋字第775號解釋意旨，參 酌被告前案亦有販賣第二級毒品之犯行，且於前案執行完畢 後未及4年又再犯本案，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，是 其適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪 責之情形，爰依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒 刑部分依法不得加重外，均加重其刑。
㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案 於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，應依上開規定減輕 其刑，並依法先加重其刑(法定刑為無期徒刑部分，不得加 重)後再減輕之。
㈢犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項固有明文。經查，被告陳稱其本案毒品來 源為真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之男子，然經原審函 詢檢警機關，本案並未因被告供述而查獲毒品上手或共犯等 情，有臺中市政府警察局第三分局110年12月13日中市警三 分偵字第00
00000000號函及檢附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署110 年12月15日中檢謀始110偵30010字第1109126104號函存卷可 參（見原審卷第113至115、133頁），自無從適用上開規定 減輕其刑。
㈣刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。經查，本案被告所犯 販賣第二級毒品罪關於其法定刑有期徒刑部分，經適用刑法 第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項先加重其刑再 減輕後，最輕已得量處有期徒刑5年1月。衡諸毒品對社會秩 序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府 嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行， 且審酌毒品危害防制條例修法意旨(販賣第二級毒品，其法 定刑有期徒刑部分，原為7年以上有期徒刑，109年7月15日 修正施行後，已提高為10年以上有期徒刑)、社會一般人客 觀標準及被告販賣毒品數量等情，尚難謂有過重而情堪憫恕 之情形，自無從適用刑法第59條規定再酌減其刑。五、上訴駁回之說明：
㈠原審經審判結果，以被告共同販賣第二級毒品之犯行，罪證 明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、 刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項前段、第 3項規定，並審酌被告不思悔改，販賣毒品甲基安非他命予 他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅， 且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所為足以使 施用毒品者散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險， 殊值非難；復考量本案查獲被告販賣毒品對象為1人，販賣 毒品數量非鉅，其所獲不法利益亦非鉅額，實與一般大盤、 中盤毒梟所為販賣情節有間，再參以其犯後均坦承犯行，態 度尚可，兼衡其學經歷、家庭生活經濟情況（詳見原審卷第 163頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年8月；並說明被告本 案販賣毒品所取得之價金為2萬4000元，為其犯罪所得，雖 未扣案，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。核原審認事用法，證據取捨均無不當
，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所 規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權 限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失 出或失入之違法或失當之處，其量刑尚屬妥適，諭知沒收亦 與法有據，並無違誤，自應維持。
㈡被告上訴意旨雖以：被告係因難脫人情關係加上一時僥倖而 犯本案，且被告到案後一開始即坦承犯行，顯見被告之犯罪 動機確係基於上述之「人情關說」、「心存僥倖」無誤，被 告所為固屬不該，然於社會情理而言，被告應非巨惡之輩， 所犯雖係重罪，但顯屬情輕而法重，原審量刑有失衡過重之 處，請依被告自首(應係自白，業據辯護人於本院審理時更 正〈見本院卷第147頁〉)犯罪事實予以減刑，並斟酌被告係一 次性犯罪，且危及社會公共安全程度不大，依刑法第57條、 第59條規定，再從輕量處適當刑度等語，指摘原判決量刑過 重。惟查：
⒈本案被告並無適用刑法第59條規定之餘地，已詳如前述。被 告上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑，自非可採。 ⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 。本案被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑關於有期徒刑部 分，為「10年以上（15年以下）有期徒刑，得併科新臺幣10 00萬元以下罰金」，原審適用刑法第47條第1項累犯規定加 重其刑，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告 減輕其刑，並以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具 體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加 說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重 相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，有如前 述。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，亦不足憑採。 ㈢綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官王宜璇追加起訴，檢察官謝謂城到庭執行職務中 華 民 國 111 年 5 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 黃玉琪
法 官 邱鼎文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日附件
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1948號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪雲基 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住苗栗縣○○鎮○○街00號 居苗栗縣○○鎮○○里○○路0000號 （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 張益隆律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（110年度偵字第30010號），本院判決如下： 主 文
洪雲基共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣○○○（經檢察官另案起訴）於民國109年12月6日下午4時許 ，以其手機0000000000號為聯絡工具，透過通訊軟體LINE暱 稱「小/（//./ω/.//)/小」與○○○暱稱「棠」約定交易甲基 安非他命事宜後，因○○○身邊無甲基安非他命庫存可販賣予○ ○○，故轉向上手○○○、洪雲基訂購。而洪雲基明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持 有、販賣，竟與○○○（所犯販賣第二級毒品罪部分業經本院 審結）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由○○○ 使用蘋果廠牌iPhone11手機（插用門號0000000000號SIM卡 ）聯繫毒品交易事宜，因○○○此次欲購買數量較大，○○○及洪 雲基乃要求須先行匯入部分購毒款，○○○轉告後，○○○即於同 日下午5時38分許，轉帳新臺幣（下同）1萬元至洪雲基所有 中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內，○○○與○
○○後於同日晚間10時55分許，分別駕駛牌照號碼00000000號 租賃小客車、00000000號自用小客車，抵達臺中市○區○○○路 0段00號「○○○酒店」旁，由○○○交付半兩甲基安非他命（約1 7公克）給○○○，再由○○○出面交易，將該半兩之甲基安非他 命1包交予○○○，○○○當場另支付1萬7000元給○○○，○○○扣下30 00元利潤，隨後轉交1萬4000元給○○○，○○○再將所收取之價 金全數轉交予洪雲基，嗣經警方循線查獲上情。二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查追加起訴。
理 由
一、程序暨證據能力之說明：
㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查 共犯○○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方檢 察署檢察官以110年度偵字第23763號提起公訴，經本院以11 0年度訴字第1522號受理，嗣於該案件第一審辯論終結前， 檢察官認被告洪雲基本案違反毒品危害防制條例案件，因與 共犯○○○前開案件屬數人共犯一罪之相牽連案件而追加起訴 ，核與上開規定相符，本院自應就追加起訴部分予以審理。 ㈡本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均 經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告 及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第99頁），本院 審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事 ，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開 證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈢本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及證據：
㈠訊據被告於偵查及審判中就上開犯罪事實均坦承不諱（見他 卷第145-153、159-161頁，本院卷第95-101、162頁），核 與證人○○○（見他卷第31-34、205-209頁）、○○○（見他卷第 39-53、59-71、249-253頁）、○○○（見偵卷第73-74、75-91 、93-109頁，他卷第221-225頁）於警詢或偵訊時之證述大 致相符，並有員警偵查報告、中國信託商業銀行帳戶基本資 料及交易明細表（帳號000000000000號）、行動電話門號00 0000-000000號通聯調閱查詢單、行動電話門號0000-000000 號通訊數據上網歷程查詢（見他卷第7-10、103-116、117-1
23、125-134頁）、○○○提供與○○○通訊軟體LINE對話紀錄手 機翻拍照片及手機照片（見偵卷第333-359頁）在卷可憑， 足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院準備程序時自承其本案可獲利4000元等語（見本 院卷第97頁），足認被告係基於營利意思而販賣上開毒品， 則被告就本案犯行具有牟利意圖，亦可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，其目 的既在於販賣，則其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈢被告與○○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴 意旨雖認被告與另案被告○○○亦為共犯關係，然被告於本院 準備程序時陳稱：是○○○他調不到毒品，○○○聯絡○○○，○○○那 邊也沒有毒品，○○○才跟我調貨，我不是要跟○○○一起賣等語 （見本院卷第97-98頁），亦核與證人○○○於偵訊時陳稱其是 向○○○調安非他命，○○○是跟被告調的等語大致相符（見他卷 第249頁），堪信被告所述其並非要與另案被告○○○共同販賣 毒品等語，應屬事實，尚難認被告與另案被告○○○具有犯意 聯絡而為共同正犯，附此敘明。
㈣刑之加重減輕事由：
1.被告前因販賣第二級毒品、違反藥事法案件，經臺灣苗栗 地方法院98年度訴字第498號判處有期徒刑3年8月、7月（ 2次）確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺 灣高等法院臺中分院99年度上訴字第453號判處有期徒刑3 年4月確定；上開案件嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年 度聲字第1116號裁定應執行有期徒刑7年3月，於105年3月 7日縮短刑期假釋（嗣後接續執行罰金易服勞役，於105年 4月25日出監），所餘刑期付保護管束，於106年6月1日保 護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。竟於上開罪刑執行 完畢後之5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，經依司法院釋字第775號解釋意旨，參酌被告對於刑罰 之反應力係屬薄弱，審以其適用累犯加重其刑後，並未有 所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第 1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加
重其刑。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查 ，被告就本案於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應 依上開規定減輕其刑，並先加後減之。
3.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1項固有明文。經查，被告陳稱其本 案毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之男子， 然經本院函詢檢警機關，本案並未因被告供述而查獲毒品 上手或共犯，有臺中市政府警察局第三分局110年12月13 日中市警三分偵字第1100050973號函及檢附之職務報告、 臺灣臺中地方檢察署110年12月15日中檢謀始110偵30010 字第1109126104號函存卷可參（見本院卷第113-115、133 頁），自無從適用上開規定減輕其刑。
4.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種 以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法 院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決 意旨參照）。經查，被告本案經適用刑法第47條第1項、 毒品危害防制條例第17條第2項先加後減後，最輕已得量 處至有期徒刑5年1月，衡諸毒品危害防制條例修法意旨、 社會一般人客觀標準及被告販賣毒品數量等情，尚難謂有 過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規定。 ㈤爰審酌被告竟不思悔改，販賣毒品甲基安非他命予他人施用 ，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒 品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所為足以使施用者因 施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安 非他命鋌而走險，殊值非難；復考量本案查獲被告販賣毒品 對象為1人，販賣毒品數量非鉅，其所獲不法利益亦非鉅額 ，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，再參以其犯 後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其學經歷、家庭生活經濟情 況（詳見本院卷第163頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
四、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑
法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告本案 販賣毒品所取得價金共為2萬4000元，業據被告供述在卷（ 見本院卷第97頁），基於澈底剝奪犯罪所得之立法意旨，犯 罪所得毋庸扣除成本，是本案犯罪所得應認定為2萬4000元 ，並應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官王宜璇追加起訴及到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃司熒
法 官 江健鋒
法 官 田雅心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉麒
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日【附錄論罪科刑法條】
◎毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。