毒品危害防制條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,111年度,551號
TCHM,111,上訴,551,20220524,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第551號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳軍衛
指定辯護人 薛力榮律師（義務辯護律師）
上 訴 人
即 被 告 洪維憑
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 蕭輔楷
選任辯護人 黃逸仁律師
陳苡瑄律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第1509號中華民國111年1月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14257號，移
送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27325、28014
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規 定之第四級毒品，不得非法製造及持有第四級毒品純質淨重 5公克以上。其於民國108年10月間，前往中國大陸地區而認 識真實姓名不詳之綽號「宏明」之成年男子，得知可製造第 四級毒品硝西泮，以牟取不法利益，竟與綽號「宏明」及不 詳姓名年籍之其他成年男子，共同基於製造第四級毒品之犯 意聯絡，於108年10月18日至22日，先向綽號「宏明」男子 學習製造第四級毒品硝西泮之方法及流程，預計於製造硝西 泮成功後，供銷予綽號「宏明」男子對外販售牟利，且綽號 「宏明」男子另交付人民幣2萬元予乙○○攜回臺灣換成新臺 幣（下同）現鈔，供其用於製造硝西泮所需開銷；另乙○○於 108年10月間，先向不知情之原地主陳順福承租坐落於南投 縣○○市○○段000 地號土地及其上鐵皮屋（下稱南投工廠，嗣 於109年8月5日再向不知情之購入上開地號土地所有人張○○ 簽約續租），作為其製造第四級毒品硝西泮之場所，斯時， 其委請尚不知情之甲○○協助整修南投工廠之水電，及搬運廢 棄電玩機臺至上址南投工廠，以掩人耳目；而綽號「宏明」 男子於108年12月至109年1月間，指派不詳姓名年籍之其他 成年男子，將製造硝西泮之原料（即2-氨基-5硝基二苯甲酮 ）及二甲烷、氯乙醯氯、甲醇、乙醇、烏洛托品等化學品，



以及玻璃燒瓶、真空攪拌機、溫度計等器具交付乙○○載運至 上址南投工廠，供其作為製毒所用原料及設備，其另自行至 臺中市之信成化工行、南投縣草屯鎮之五金行等店家，購買 製造硝西泮所需之其他化學品或器材、工具。俟其準備就緒 ，遂於109年4月初，即在上址南投工廠，開始依照綽號「宏 明」男子所教授之製造硝西泮方法，即第一階段：將2-氨基 -5硝基二苯甲酮粉末（即大料）摻入二甲烷、氯乙醯氯予以 攪拌、加熱，產製結晶粉末（即小料）及褐色液體（2-氨基 -5硝基二苯甲酮等成分）；第二階段：將「小料」摻入乙醇 、烏洛托品、水、二甲烷等物予以攪拌、加熱，再將此液體 擺置於鐵盤予以乾燥、揮發，嘗試製出第四級毒品硝西泮； 之後，乙○○因需人手協助以便利其完成製毒，遂於109年5月 之某日，邀約甲○○協助其製毒事宜，並應允甲○○每月可獲取 5萬元之報酬。甲○○認有利可圖，方應允協助乙○○產製硝西 泮之工作，而與乙○○等人共同基於製造上揭第四級毒品硝西 泮之犯意聯絡，接續自109年5月之某日起至同年6月之某日 止，及自同年9月之某日起至同年10月之某日止，前往上址 南投工廠，協助乙○○運用「宏明」提供之上開原料、化學品 或器具，再依「宏明」所教授上開製毒方法，共同嘗試製造 硝西泮。惟甲○○因乙○○始終未能產製出硝西泮粉末，而無法 依約取得原約定之報酬，便向乙○○表明要脫離協助其製毒工 作，此後不再參與或協助其製毒事宜，遂離去上址南投工廠 ，因而未遂。此後，乙○○便獨自承續上揭製造第四級毒品硝 西泮之犯意，自110年4月間某日至110年4月24日遭查獲前， 在南投工廠繼續製造硝西泮，終能產製硝西泮成分之結晶粉 末。
二、嗣經法務部調查局中部地區機動工作站調查人員持原審法院 核發之搜索票，各於110年4 月24日23時10分許、同年月25 日凌晨0時9分許，分別至上址南投工廠及乙○○位在南投縣○○ 鎮○○街0 號5樓之4居所執行搜索，當場扣得如附表編號1至6 2所示之物（其中硝西泮純質淨重計約567.9公克），並拘提 乙○○到案。另於同年4月25日11時許，前往甲○○位於南投縣○ ○鎮○○街000號6樓之2居處執行搜索，扣得如附表編號64所示 之物，並拘提甲○○到案，始查獲上情。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作站報請臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴，及移送臺灣臺中地方法院併案審理。 理 由
甲、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）有罪部分：壹、審判範圍之說明：
一、按110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第



一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於 第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍 （最高法院110年度台上字第5375號、111年度台上字第1323 號刑事判決參照）。而上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文 。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍， 並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或 保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分 ，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅 針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、 沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各 犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準 此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法 律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑 」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部 分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實 及所犯罪名處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴 審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而 受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關 係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查 下級審法院所認定之犯罪事實及罪名，亦即應以下級審法院 所認定之犯罪事實及罪名，作為審認其所諭知「刑」、「沒 收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。二、被告乙○○涉犯製造第四級毒品既遂罪部分，經原審判決後， 係由被告乙○○檢附具體理由提起上訴，檢察官就此部分則未 於法定期間內上訴；而依被告乙○○與辯護人於本院準備程序 所陳述之上訴範圍，均表明係因原判決量刑過重，並明示僅 就原審所量處之刑期部分提起上訴（詳參本院卷第185頁） ，而未對原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參 諸前揭說明，本院僅須就原判決關於被告乙○○部分所宣告之 「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決關於被告乙○○之 犯罪事實、罪名認定、沒收及其證據取捨（本案並未諭知保 安處分），既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告乙○○明示上 訴範圍之列，即非本院所得論究。則本院自應以原審所認定 之被告乙○○犯罪事實（已如前述）及罪名為前提，據以衡量 被告乙○○針對量刑結果不服之上訴理由是否可採，合先敘明 。
貳、原判決關於被告乙○○部分所認定之罪名：一、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造 第四級毒品既遂罪。




二、而被告乙○○於偵查及歷次審判中自白犯罪，應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
參、上訴理由之論斷：
一、被告乙○○上訴意旨略以：扣案證物雖有驗出硝西泮，但仍未 達可供吸食之程度，與一般製毒工廠之成果相較，尚非真正 堪用，且被告乙○○於本案為警查獲後，於偵審期間均坦承犯 行，請審酌其犯後態度及所生危害，從輕量刑等語。二、本院查：
（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上 顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院106年度台上字 第3010號刑事判決參照）。原判決就被告乙○○如何不應適 用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予論述，其所為論 斷尚非無據，適用法律並無違誤。況刑法第59條所規定之 酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為 其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自 須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動 效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。本案 被告乙○○係利用原料加工製造第四級毒品硝西泮，乃從無 到有之創造違禁物品歷程，其所製成之毒品數量龐大，遠 非毒品供需雙方進行單一買賣交易之販賣行為可資比擬， 造成之毒害蔓延擴大規模更屬不容小覷，對照其於適用相 關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不 存在任何特殊之原因與環境，使其在客觀上足以引起一般 人之同情而可值憫恕，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘 地。
（二）又按實務上查獲施用毒品者所施用之毒品，常見純度低、 雜質含量高、結晶狀態不良，而仍可供施用者，若謂製造 者必以完成純化、結晶階段之高純度毒品，始可謂製造毒 品既遂，顯不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防 功能。因此，製造毒品之既遂與否，應以先驅原料之原有 結構經化學變化，是否已轉變成毒品之結構為斷（最高法 院104年度台上字第2215號刑事判決參照）。換言之，毒 品製造行為是否既遂，係以成品有無具備毒品之化學結構 為斷，至於能否達於可供他人施用成癮之程度，並非製毒 行為成罪與否之重要判斷標準，亦不足以影響犯罪行為人 之罪責輕重。被告乙○○於南投工廠所產製之結晶粉末，業 經驗出第四級毒品硝西泮成分，此觀原判決所認定之犯罪



事實即明；縱使上開結晶粉末尚待進一步加工而未必可直 接供他人施用，然此既非被告乙○○製造第四級毒品罪能否 成立之關鍵因素，亦不能執以作為減輕刑責之合理化事由 。從而，被告乙○○僅以其製成之硝西泮未達可直接吸食程 度，與真正堪用之毒品尚有不同，故而質疑原判決量刑過 重，參諸前揭說明，即已難認允洽，並不足取。（三）又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事 實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準 據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段 ，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或 不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照） 。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原 審業已針對被告乙○○犯罪動機、目的、手段、所生危害及 犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則 下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度， 亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規 定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且被告乙○○涉 及第四級毒品之生產製造，嚴重危害社會治安與國人身體 健康，自當嚴予責難，量刑不宜偏輕；原判決於適用毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，僅量處被 告乙○○有期徒刑3年10月，已屬寬厚，應無量刑失諸過重 之不當情事。被告乙○○既未提出其他更有利於己之事證， 空言指摘原判決所為量刑過重，並據以提起本件上訴，並 無理由，其上訴應予駁回。
乙、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）有罪部分：　　壹、程序部分：
一、被告甲○○涉犯製造第四級毒品未遂罪部分，經原審判決後， 雖由被告甲○○以原審量刑過重為由提起上訴，且依被告甲○○ 與辯護人於本院準備程序所陳述之上訴範圍，已表明對於原 判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收之諭知均不爭執，而明 示僅就原審關於被告甲○○所量處之刑期部分提起上訴（詳參 本院卷第185頁）；惟檢察官就被告甲○○部分亦已提起上訴 ，並具體指摘原判決認定其為製造第四級毒品罪之未遂犯有 所違誤。是以本院上訴審程序就被告甲○○部分之審理範圍， 自當及於其犯罪事實、所犯罪名、量刑及沒收之諭知，而非



僅判斷原判決就此部分量刑之當否，先予敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告甲○○、辯護人於 本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判 斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未 於言詞辯論終結前聲明異議，且被告甲○○、辯護人更於本院 準備程序時對於證據能力部分表示同意或沒有意見等語（詳 參本院卷第191至198頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開 規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告 甲○○、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造



、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲○○對於前揭製造第四級毒品未遂之犯行，已於警 詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（詳參偵字第14257號卷 一第109至116、291至295頁，偵字第14257號卷二第15至20 、273至281、293至298頁，原審卷一第44至53、147頁，原 審卷二第66頁，本院卷第108、190、286頁），核與證人即 被告乙○○歷次供述之被告甲○○參與犯罪情節相符（詳參偵字 第14257號卷一第37至49、284至285、291至295頁，偵字第1 4257號卷二第217至227頁，原審卷一第385至418頁），並經 證人張○○於警詢及偵訊時證述被告乙○○如何在其購得南投工 廠房地後仍續租使用等情明確（詳參偵字第14257號卷一第3 61至366頁，偵字第14257號卷二第263至267頁），復有搜索 扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、監視器畫面翻拍照片、 法務部調查局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、GOOGLE地 圖標示、被告乙○○扣押手機翻拍照片、109年4月21日行動蒐 證作業報告、行蒐群組對話照片、南投市鐵皮屋監視器畫面 、被告乙○○手機畫面翻拍照片、現場照片、原料、半成品、 成品重量目錄照片、手機畫面翻拍照片、鐵皮屋現場照片、 南投縣南投地政事務所土地所有權狀、房屋租賃契約書、張 ○○存摺內頁影本（詳參偵字第14257號卷一第53至73、91至9 4、101至108、119至142、237至273 、359、367至369、373 至382、385至390頁）、監視器畫面翻拍照片、110年5月12 日偵查報告暨記憶卡照片、110年6月18日偵查報告暨錄音譯 文、偵查報告暨錄音譯文、通聯調閱查詢單、製毒工廠進出 情況彙整、中國信託商業銀行之個人資料、存款交易明細、 被告乙○○之通訊紀錄翻拍照片、中機站職務報告暨行動蒐證 作業報告、詳細對話及音檔譯文、扣案證物編號3-6 「筆記 本」截圖、被告乙○○中國信託商業銀行存款交易明細（詳參 偵字第14257號卷二第75至80、87至89、117至120、203至20 7、211至212、229至239、243至245、285至288、303至347 頁）、監視器畫面翻拍照片、監視紀錄、五金賣場監視器翻 拍畫面、刑事現場勘查報告（含鑑定結果、現場照片、現場 示意圖、位置圖、勘查採證同意書、現場證物清單、證物採 驗紀錄表，詳參偵字第27325號卷第79至91、159至226頁） 附卷可稽，及如附表編號1至62、64所示之物扣案為憑，足 徵被告甲○○前揭自白應與實情相符，堪可憑採。二、而扣案如附表編號1至56、60、61所示之物，經法務部調查 局鑑識人員至現場勘驗、拍照及採集，再攜回至實驗室檢驗



後，各確認如附表「鑑定結果」欄所載，其中編號3、6、8 、10、27、30至33、39、44、46至50、55部分，均檢出第四 級毒品硝西泮成分，本案硝西泮純質淨重約567.9公克（毒 品純度以該毒品自由鹼基準），並依上揭檢驗結果，現場所 查獲之硝西泮粉末、硝西泮溶液、2-氨基-5-硝基二苯甲酮 粉末及溶液、Hexamine、氯乙醯氯、活性碳、三口燒瓶、冷 凝管、溫度計、漏斗、濾紙、真空攪拌機、真空馬達、鏽蝕 鐵鍋、鐵桶、鐵盤、電子秤、工具組、虹吸管、防毒面具、 抽風機等物品，均符合以2-氨基-5-硝基二苯甲酮為原料製 造硝西泮所需之各項設備及化工原料，有法務部調查局110 年6月9日調科壹字第11023507220號鑑定書與檢驗結果報告 表、法務部調查局110 年5 月11日調科壹字第11023204250 號鑑定書及現場照片、扣案物品照片附卷可稽（詳參偵字第 14257卷二第135至190、379至385頁）。由此觀之，調查人 員於上址南投工廠等處所查扣之成品，確實已含有第四級毒 品硝西泮之成分，部分工具亦合於製造第四級毒品硝西泮所 需，足可認定被告乙○○在該處製造第四級毒品已達既遂之程 度。
三、惟按複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行 為外，亦同時利用他人行為，以遂行自己之犯罪，從而共同 正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為 解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離 者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共 同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以 遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以 延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻 止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正 犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪 時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上 較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對 於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤 回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於 共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相 互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固 毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關 係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮 斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未 脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實 現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯 行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性



或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向 上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去 物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯 罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係 ，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未 脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫 離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯 責任（最高法院106年度台上字第3352號刑事判決參照）。 依公訴意旨所記載之被告甲○○參與本案製造第四級毒品期間 ，分別為109年5月間某日起至同年6月間某日止，及109年9 月間某日起至同年10月間某日止，並敘明被告甲○○係因未能 獲取報酬，而向被告乙○○表明不再繼續參與製毒（詳參起訴 書第4頁）；此與證人即被告乙○○於110年4月25日調查人員 詢問時證述：「他（指甲○○）自109年10月間後，就不再進 出製毒工廠，因為他向我表示久久無法取得製毒報酬，他不 願意再繼續製毒，並表示已經另外找到工作，我於110年3月 間曾兩次跑到甲○○草屯住家，查看他是否真的不在家，以確 定他是否騙我不在草屯。」等語（詳參偵字第14257號卷一 第48頁），及於原審審理時證述：被告甲○○在109年9月、10 月間退出之後，我就沒有讓他知道後來繼續製造硝西泮的事 情等語（詳參原審卷一第388頁），尚無不符。則被告甲○○ 於109年10月間某日，既已明確向被告乙○○表示因未獲報酬 而不願繼續參與製毒行為，顯係表明脫離製造第四級毒品共 同正犯關係之意思，且因被告甲○○在參與共同製造第四級毒 品犯罪期間，僅係聽命於被告乙○○之指示，而分擔製造毒品 之部分流程，亦即被告甲○○係以勞力付出之方式，表彰其參 與本案犯罪，而非提供任何重要物質、技術、資金以促進被 告乙○○製毒計畫之實現。則被告甲○○於109年10月間某日選 擇離開南投工廠而不再參與被告乙○○之製造第四級毒品犯行 ，且向其他犯罪參與者表明脫離共同正犯關係之意思，即已 切斷其於本案之物理上、心理上因果作用力，而自此解消與 被告乙○○製造第四級毒品之共同正犯關係，毋庸就其後被告 乙○○之製毒犯行乃至於既遂成果負責。是以被告甲○○既有著 手參與製造第四級毒品之構成要件行為，然其於脫離共同正 犯關係前之參與期間所產製成品是否已含硝西泮成分，毋寧 為能否論以製造第四級毒品既遂罪之關鍵所在，而應由檢察 官就此核心事項負起實質舉證責任。
四、依卷附原審法院110年聲搜字第600號搜索票、法部部調查局 中部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所載， 上開扣案之如附表編號1至62所示物品，係調查人員持原審



法院所核發之搜索票，於110年4月24日前往被告乙○○所承租 之上址南投工廠進行搜索並予查扣（詳參偵字第14257號卷 一第199至200、209至218頁），此距被告甲○○脫離參與被告 乙○○製造毒品犯行之最後時間即109年10月之某日，已屆半 年有餘，能否遽認上開驗出第四級毒品硝西泮成分之成品（ 即如附表編號3、6、8、10、27、30至33、39、44、46至50 、55所示之物），確為被告甲○○脫離前揭共同正犯關係時即 已存在？即非全無可議。參諸證人即被告乙○○於110年4月25 日偵訊時證稱：在109年9、10月間與被告甲○○一起製造硝西 泮之期間，是有完成第一階段，但第二階段還是變黏稠狀而 沒有結晶，後來就嘗試把第一階段所完成的結晶體由600公 克一直往上加，還有試過多加冰塊，或者將混合時間拉長， 就是想到什麼新點子就一直嘗試等語（詳參偵字第14257號 卷第一第208至283頁）；及被告乙○○於本院審理時所述：在 被告甲○○離開後，我有改變了溫度、時間，還有加入的化學 成分比例等語（詳參本院卷第291頁），足認被告乙○○在被 告甲○○脫離上述共同正犯關係後，仍有試圖改變其相關製程 ，以謀求將來能夠順利生產製造出第四級毒品硝西泮，自不 能排除前揭含有硝西泮成分之扣案物品，係被告乙○○於110 年4月間調整製程後所獨力產製而成之可能性，非可遽謂必 係被告甲○○離開南投工廠之際即留存至今。再者，依據被告 乙○○之主觀認知，其在被告洪維參與期間所製造之成品，均 因無法完成第二階段而完全失敗（詳參偵字第14257號卷一 第277至285頁），則被告乙○○對於此等不符期待、未臻妥善 之不良品，應無繼續留存之必要；是以被告乙○○於本院審理 時所述：被告甲○○參與期間所產出之黑色膏狀物或塊狀物， 都被我丟掉了，液體部分則沒有特別處理，但因含有酒精成 分，大約放置1、2週就會自行揮發而乾掉，員警至現場查扣 之物品，都是我在110年4月重新進到工廠所產製第一階段及 第二階段的產物等語（詳參本院卷第290至291頁），即非無 據，尚堪憑採。準此，關於被告甲○○於參與被告乙○○製造第 四級毒品犯行而為本案共同正犯期間，究竟是否確已產製出 含有第四級毒品硝西泮之成品乙節，既無從僅就相隔半年後 之扣案物品屬性逕予回溯推認，則依「罪疑唯輕」之刑事法 原則，檢察官對於起訴書所載犯罪事實，應負實質之舉證責 任，而經窮盡證據蒐集及調查之能事後，仍難以究明犯罪事 實之不利益，即不能責由被告甲○○承擔。是以就被告甲○○於 本案製造第四級毒品犯行，至多僅能認其達於已著手實行、 但無法確認產出含有硝西泮成分之未遂階段。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○製造第四級毒品未



遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第 四級毒品。被告甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第4項之製造第四級毒品未遂罪。
二、按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言 ；若僅行為態樣有既遂、未遂之分，尚無庸引用刑事訴訟法 第300 條變更起訴法條（最高法院103年度台上字第4516號 刑事判決參照）。被告甲○○於參與本案製造第四級毒品犯罪 期間，尚無從逕認已產製出含有硝西泮之成品，僅能評價為 製造第四級毒品罪之未遂犯，已如前述。公訴意旨未能詳予 究明，逕依毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品 既遂罪名據以起訴，非無可議。惟此僅屬行為未遂、既遂之 階段不同而已，參諸前揭說明，自無須引用刑事訴訟法第30 0條而予變更起訴法條。
三、被告甲○○所從事製造毒品之行為，係持續在密接時間、同一 空間內，基於同一犯罪目的而反覆從事同級毒品硝西泮之製 造，應認為係接續為之，而僅受包括一罪之評價。四、被告甲○○於109年5、6月間及同年9、10月間，在上址南投工 廠參與被告乙○○之製造第四級毒品硝西泮犯行，彼等相互利 用以達製造該毒品之同一犯罪目的，是被告甲○○於上揭參與 期間，與被告乙○○及「宏明」與其他不詳姓名年籍成年人間 ，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、刑之加重與減輕：
（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所 規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依 個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負 擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發 生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法 院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審 酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先 由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加 重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張 及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加 重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科 刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄



弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案 之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無 入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科 罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀， 俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正 當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台 上字第5660號刑事判決參照）。查被告甲○○前因賭博案件 ，經臺灣南投地方法院以104年度投簡字第424號判決判處 有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定 ，於105年2月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參。其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第 47條第1項所稱之累犯。惟審酌被告甲○○先前所犯係賭博 罪，與本案製造第四級毒品犯行之罪質已有明顯差異，且 前案係易科罰金執行完畢而非入監服刑，執畢時間距離本 案犯罪已逾4年之久，參諸最高法院新近提出之上開法律 見解，似難遽認被告甲○○之刑罰感應力殊嫌薄弱。爰依司 法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。（二）被告甲○○製造第四級毒品硝西泮之犯行，已著手於犯罪行 為之實行，但於製成該毒品既遂前，即脫離共同正犯關係 ，而與被告乙○○後續之製毒既遂行為或成果不具備因果關 聯性，已如前述，應屬製造第四級毒品罪之未遂犯，依刑 法第25條第2項之規定，按製造第四級毒品既遂犯之刑減 輕之。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其 立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查 緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而 設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問 、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白 ，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵 查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度 台上字第3488號刑事判決參照）。被告甲○○於警詢、偵訊 、原審及本院，均坦承前述製造第四級毒品未遂犯行無訛 ，已如前述，自已符合「偵查及歷次審判中均自白」之要 件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑



，並遞減之。
（四）又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例 第17條第1項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯，係指被告具體供出毒品來源的有關資料， 諸如前手姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言 ，至於所查獲毒品來源之其他正犯或共犯，是否認罪，則 非所問。查被告甲○○並未供出或指認毒品上手或共犯即綽 號「宏明」之真實姓名或年籍等資料，且經調查人員調閱 綽號「宏明」所使用中國大陸地區之電話門號，亦未能查 獲該人，此經被告乙○○供稱明確（詳參原審卷一第52頁， 原審卷二第61頁），亦有偵查報告在卷可考（詳參偵字第 14257號卷二第87至89頁）。準此，本件並未因被告甲○○ 之供述而查獲製造毒品之正犯或共犯，尚無依上開規定減 免其刑之餘地。
（五）另按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定