臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第543號
上 訴 人
即 被 告 何文鈞
選任辯護人 何崇民律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
苗栗地方法院110年度訴字第6號中華民國110年12月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4572號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、何文鈞明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為槍砲彈藥 刀械管制條例列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無 故持有，竟基於非法持有非制式手槍及子彈之犯意，於民國 109年5月間某日，在屏東縣枋山鄉楓港村某處，自真實姓名 、年籍不詳、綽號「阿興」之友人（下稱「阿興」）處，受 贈取得具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：00000 00000號，含金屬彈匣2個，下稱本案手槍）、具有殺傷力之 制式子彈19顆（同時另取得子彈4顆，其中3顆經被告試射完 畢而未據扣案，無證據證明有殺傷力，1顆雖有扣案，然經 鑑定不具殺傷力），並將上開槍、彈置放在其位於苗栗縣○○ 鄉○○村00鄰○○○00號住處，而未經許可持有之。嗣為警於109 年7月28日6時許，至何文鈞上址住處執行搜索，何文鈞在住 處2樓見警方前來，隨即攜帶本案手槍（含彈匣1個）、子彈 7顆奪窗而出，往住處後方竹林竄逃，嗣警方持臺灣苗栗地 方檢察署檢察官簽發之拘票在竹林處拘捕何文鈞，並帶回何 文鈞住處執行搜索時，在何文鈞住處房間桌上扣得彈匣1個 、子彈13顆，經警方勸諭後，何文鈞帶同警方至竹林查搜扣 得本案手槍及子彈7顆，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、審判範圍之說明：
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限，110年6月16日修正公布，同年月
18日施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。又1 10年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級 法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規 定，刑事訴訟施行法第7條之13前段亦有明文。另按110年6 月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第 二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或 第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍，最高法 院110年度台上字第5375號判決意旨參照。本案係於111年3 月4日繫屬本院，有臺灣苗栗地方法院111年2月18日苗院雅 刑正110訴6字第4526號函文上本院收案章附卷可考（見本院 卷第3頁），依前揭規定，上訴人即被告何文鈞（下稱被告 ）雖未聲明僅對原判決有罪部分提起上訴，但上訴理由狀僅 就其判處罪刑部分，敘明其上訴之理由，此有被告刑事上訴 理由狀在卷可參（見本院卷第13至23頁），則經原審判決有 罪（即原審判決犯罪事實一部分）而與之有關係（即原審判 決理由欄五不另為無罪諭知部分），經原審不另為無罪之諭 知部分（見原判決第6至7頁），被告並無對之提起上訴之意 ，是依上述之規定，就原審上開對於被告不另為無罪判決部 分，並非本院審判範圍，先予敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部 分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察 官、被告、辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判 外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第91頁），且審酌上 開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具 有證據能力。
㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告及辯護人亦表示不爭執其證據能力，且 查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能 力。
三、得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審 理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第49至51、 163至164頁、原審卷第62至63、121頁、本院卷第89、115頁 ），並有苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、扣案物及現場照片5張、苗栗縣警察 局槍枝初步檢視報告表暨所附槍枝初步檢視照片11張及槍枝 初步檢視承辦人員履歷資料、苗栗縣警察局查獲槍彈送驗紀 錄表等在卷可稽（見偵卷第111至121、127至131、133至143 頁），復有手槍1枝、子彈20顆扣案可佐。而扣案之槍枝、 子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 、試射法鑑定結果：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：000000 0000號，含金屬彈匣2個），認係非制式手槍，由仿手槍外 型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈20顆， 研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣7顆試射：6顆，均可擊 發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有 內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第109008426 7號鑑定書附卷可稽（見偵卷第173至176頁），復經原審將 其中未經試射之制式子彈13顆檢送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警 政署刑事警察局110年3月12日刑鑑字第1100016990號函附卷 可憑（見原審卷第81頁），足徵被告任意性自白與事實相符 ，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑之理由：
㈠查槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條之規定固於10 9年6月10日修正公布，並自同年同月12日生效。惟按犯罪之 行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯 ；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加 重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續 犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合 犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因 均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手 之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯 罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或
結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑 法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年 度台上字第5119號判決意旨參照）。本案被告所犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，屬實質 上一罪之繼續犯，且其行為自109年5月間某日起，至同年7 月28日為警查獲時止，則本件繼續犯之行為終了日為109年7 月28日，已屬新法實施期間，無新舊法比較適用，應逕適用 新法。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之 非法持有子彈罪。公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之罪，尚有未合，惟檢察官起訴之犯罪事實與 本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，且經本院當庭告 知被告所涉犯之上開罪名，使其知悉及答辯（見本院卷第87 、109、110頁），無礙於其訴訟上防禦權之行使，本院自得 變更起訴法條予以審理。
㈢被告未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 直至持有行為終了時，應各論為一罪。
㈣另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為 槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手 槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（ 如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制 條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行 為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556 號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。本案被告係以 一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之非制式手槍1支及 具有殺傷力之制式子彈19顆，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。 ㈤再按依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍 內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相 當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條 規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑（最高法院109年度台上字第51、247、518、691號等判決 意旨參照）。被告前因施用第二級毒品案件，經原審以106
年度易字第741號判決判處有期徒刑8月確定，於107年11月4 日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可稽（見本院卷第57、58頁），其於前案受有期徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，本院審酌被告前案所犯與本案所犯之罪質雖異，然被告於 前案執行完畢後未滿2年，即再為本案犯行，且本案槍彈係 被告購毒時取得，業經被告供述在卷，依被告本案所犯情節 ，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所 謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈥辯護人雖為被告辯護稱：警方所持之搜索票係為搜索毒品， 因此警方在發現被告持有子彈及彈匣時，就被告持有槍枝一 事，應尚未形成「有確切之根據得合理之可疑」，被告應符 合自首之要件等語。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對 於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實 及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法 院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及 犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而 非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者， 亦屬發覺。經查，本件員警係以被告涉嫌違反毒品危害防制 條例案件，向原審聲請搜索票，有原審搜索票影本1紙附卷 可考（見偵卷第97頁），並經證人即承辦偵查佐陳嘉良於本 院審理時證述明確（見本院卷第119、120頁）。是員警於執 行搜索初始，應尚不知被告涉犯持有本案槍、彈之犯行，然 本案員警至被告住處執行搜索時，被告自住處房間後面窗戶 逃跑，並於房間桌上遺留彈匣、子彈，警方在被告住處後方 竹林追捕拘提被告後，帶同被告返回住處執行搜索，發現房 間桌上遺留彈匣、子彈，被告一開始否認持有槍枝，經警方 曉以大義後，被告始供出槍枝棄置竹林，並帶同警方前往搜 找而扣得本案手槍等情，有苗栗縣警察局大湖分局110年7月 6 日湖警偵字第1100008566號函暨所附員警職務報告在卷可 稽（見原審卷第99至101頁）。陳嘉良於本院審理時另證稱 ：我們當天要去搜索跟拘提被告，我們從前門進去，因為他 那邊有監視器，他也聽到狗的叫聲，被告從2樓後面跳到後 面的山上跑掉，我們分兩邊去包圍他，追的時候，沒想到他 身上會有槍，抓到他以後，再回去房間裡面搜索時，發現桌 上有彈匣跟子彈，子彈跟毒品散落在桌上很凌亂，感覺很倉 促的樣子，桌上的子彈跟彈匣一看就是真的，我們研判他應 該是情況很緊急的時候，把槍帶著往山上跑，就請被告把槍
交出來，帶我們去山上找槍，跟他磨很久，他才講，依照我 們的辦案經驗，如果在嫌犯的身上有扣到子彈或是彈匣，幾 乎都是有槍，不太可能帶真的子彈、彈匣卻沒有槍，這不合 邏輯，除非他是分開放，就是寄放在別人那邊，不然一般有 這個，都會有槍等語（見本院卷第119至122頁）。衡以彈匣 無非槍械之從物，且依陳嘉良之辦案經驗，一般查獲子彈或 彈匣，嫌犯身上也大多會攜帶槍枝，則警方既已在被告住處 桌上扣得彈匣及子彈，當可據此客觀證據合理懷疑被告亦同 時持有槍枝，堪認本案係警員已合理懷疑被告涉嫌持有槍枝 後，被告始向警員坦承上開犯行並帶同員警取槍，是本案被 告並無自首規定之適用（至被告帶同員警尋獲槍枝，此一犯 罪後態度本院將於量刑時予以考量），辯護人上開所辯，尚 不足採。
㈦辯護人另請求依刑法第59條規定減輕被告之刑。惟按刑法第5 9條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告於原審審理時 供承：我之前去找「阿興」拿甲基安非他命，「阿興」問我 要不要帶1支槍去防身，以免被黑吃黑，我說好，就將本案 槍、彈帶回住處藏放等語（見原審卷第63頁），足見被告持 有本案槍、彈之目的在於確保其毒品相關犯行之順遂，依其 犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，實難認有 何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其 刑。
㈧原判決認被告持有槍枝、子彈犯行，事證明確，適用論罪科 刑之相關法律規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、教育程 度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第177頁、本院卷 第115、116頁）；被告於見警至其住處搜索時，本不願面對 罪責而選擇逃逸，然為警拘捕後，終能坦承犯行，並帶同警 方尋獲本案槍彈，且於偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行 之犯罪後態度，並考量被告持有槍、彈之種類、數量、時間 等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣6萬元 ，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分說 明：⒈扣案非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含 金屬彈匣2個）屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物， 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。⒉扣案制式子彈20顆， 其中19顆，雖經鑑定具有殺傷力，然因鑑定試射擊發而喪失 子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物；其中1顆 ，經鑑定不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。經 核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴指摘其應符合自首要件，應依刑法第62條規定減刑 ，為本院所不採，業經本院敘明如前，是被告上訴為無理由 ，應予駁回。
四、適用之法律：
依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務中 華 民 國 111 年 5 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日附錄本案論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。