臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第504號
上 訴 人
即 被 告 彭芷涵
選任辯護人 林麗芬律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡松鈺
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院110年度原訴字第83號中華民國110年11月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第24170號、第24
497號、第24498號、第27180號；移送併辦案號：110年度偵字第
32679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡松鈺定執行刑部分撤銷。
蔡松鈺應執行有期徒刑陸年。
其他上訴駁回。
事 實
一、彭芷涵、王瑋承（所為犯行業經判處罪刑確定）共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一所 示之交易時間、地點，依附表一所示之交易過程，販賣第二 級毒品甲基安非他命予陳子軒。
二、蔡松鈺基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表二所示之交易時間、地點，依附表二所示之交易過程， 各販售第二級毒品甲基安非他命予王瑋承。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與 本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告彭芷涵 、蔡松鈺及各辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均 不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異
議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據 為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認 定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告彭芷涵、蔡松鈺於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（見他字第1547號卷①第111至117頁， 偵字第24498號卷第97至105頁，原審卷第148頁、第202頁、 第301頁，本院卷第237頁、第288頁），核與證人陳子軒、 王瑋承證述情節相符（見他字第1547號卷①第183頁背面、第 239至241頁，偵字第24497號卷第149頁、第151頁背面至155 頁），並有被告彭芷涵、王瑋承與陳子軒、被告蔡松鈺與王 瑋承之交易過程監視器翻拍照片在卷可稽（見偵字第24497 號卷第59至67頁，偵字第24498號卷第37至45頁）。二、被告彭芷涵於原審審理時供稱：附表一之交易有分得1,000 元；被告蔡松鈺供陳：販賣毒品可從中賺取量差供自己施用 等語在卷（見原審卷第148頁、第202頁）。又販賣毒品係違 法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分 裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣 之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與 否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府 查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不 同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量 差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為 目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣 之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極 大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。從而被告2人販賣第二級毒品，主觀上確有營利 之意圖甚明。
參、論罪之說明：
一、核被告彭芷涵就犯罪事實一及被告蔡松鈺就犯罪事實二所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。其等因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告彭芷涵就犯罪事實一所示犯行，與王瑋承有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告蔡松鈺所犯上開2罪，犯 意各別，行為不同，應予分論併罰。
三、被告2人就犯罪事實一、二所示各次販賣第二級毒品犯行， 於偵查及歷次審判中均已自白犯行，應依毒品危害防制條例
第17條第2項規定，均予減輕其刑。
肆、上訴駁回部分：
一、原審以被告2人犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第2項規定，審酌被告2人所為危害社會治安及國民健康，本 應嚴予非難，但犯後均坦承犯行，尚知悔悟，被告彭芷涵販 賣毒品之次數為1次、被告蔡松鈺2次，對象則均僅有1人， 及各次販賣毒品所得利益等一切情狀，就被告彭芷涵部分， 量處期徒刑5年；被告蔡松鈺部分，各量處有期徒刑5年8月 、5年4月。復說明：扣案手機1支（含0000000000號SIM卡） 、電子磅秤1台，為共犯王瑋承所有並供犯罪事實一之販賣 毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第2項規 定，對共犯王瑋承及被告彭芷涵均諭知沒收；被告2人各次 販賣毒品所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，均諭知沒收、追徵。經核原判決此部分認事用 法（除被告蔡松鈺定執行部分外，詳後述），均無違誤，量 刑及沒收亦屬妥適。
二、被告彭芷涵上訴意旨略以：被告本案犯罪所得僅1,000元， 販賣數量及所得均無法與大毒梟相比，原判決於情輕法重情 狀下，未適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，適用法律 顯有違誤等語。被告蔡松鈺上訴意旨略為：被告交易對象僅 有王瑋承一人，且二人本為朋友關係，王瑋承自身亦有施用 毒品惡習，二人僅是毒品施用者間之互通有無，被告犯行對 社會危害程度有限，亦非以獲取暴利為目的，原判決就被告 各次犯行量處有期徒刑5年8月、5年4月，顯屬過重等語。三、經查：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定 ，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告彭芷涵所犯販 賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，已無情輕法重之憾。且衡以被告無視政府反毒 政策及宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品，所為就國人身 心健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，復考量被告 本應依循正軌獲取所得，而非販賣毒品供他人吸食，戕害他
人身心，其於本件販賣毒品之作為，顯無法引起一般人之同 情或憫恕。是綜觀其犯罪情節，實難認屬犯罪情節輕微，誠 無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同 情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，故被告 執此事由提起上訴，實無可採。
㈡原審於量刑時已審酌被告蔡松鈺坦承犯行之犯後態度、販賣 毒品之次數、數量、對象及所得等各節，均詳如前述，已就 刑法第57條各款事由予以審酌，並無被告上訴理由所指量刑 過重之情形。又被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪之法定刑度為無期徒刑或10年以上有期徒刑， 原審就被告本案所為犯行，分別量處有期徒刑5年8年、5年4 月，已屬相對低度量刑，並無過重可言。
㈢從而，被告2人此部分之上訴，均無理由，而應駁回。 伍、撤銷部分（即被告蔡松鈺定執行刑部分）： 一、原判決就被告蔡松鈺所犯如犯罪事實二各罪所處之刑，定應 執行有期徒刑6年8月，固非無見。惟原判決就同案被告王瑋 承販賣第二級毒品罪，共23罪，分別量處有期徒刑5年1月(6 次)、5年2月(9次)、5年3月(8次)，並定應執行刑為有期徒 刑6年6月確定。而被告蔡松鈺不論在犯罪次數、合併宣告刑 總合部分，均遠低於同案被告王瑋承，詎原判決竟定其應執 行較王瑋承為重之有期徒刑6年8月，容與比例原則、公平原 則有違，自有可議。被告蔡松鈺上訴指摘及此，為有理由， 是原審定執行刑之裁量權行使既失公允而無法維持，應由本 院將原判決關於被告蔡松鈺定執行刑部分撤銷。二、按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重 原則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定應 執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯 罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定 應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視 ，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審 酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，如毒品危 害防制條例第17條之法定減刑事由，在量刑權之法律拘束性 原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法 秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複 評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配 ，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的 ，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。 是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體
系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與 被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、 數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與 犯罪傾向等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性 ，為妥適之裁量。本院審酌被告蔡松鈺所犯販賣第二級毒品 犯行，共2罪，犯罪時間甚為集中，販毒對象同一，如以實 質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之 不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，當足以評價被告行為之不法性之法理，兼衡被告蔡松 鈺犯罪傾向及人格特質、同案被告王瑋承之執行刑等情狀， 而為整體之非難評價後，定被告蔡松鈺應執行刑如主文第2 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴及移送併辦，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）
編號 被告 購毒者 交易時間、地點 交易過程、毒品種類 犯罪所得 一 ︵ 即起訴書附表編號 1 ︶ 王瑋承 陳子軒 110年4月9日21時47分許，臺中市神岡區圳前仁愛公園前 王瑋承以通訊軟體LINE與陳子軒聯繫購毒後，王瑋承與彭芷涵共騎乘車牌號碼000-0000號機車前往左列地點交易，先由彭芷涵保管毒品，至左列交易地點時再從口袋取出交予王瑋承，王瑋承則於左列時間、地點將甲基安非他命1公克交予陳子軒，並向其收取價金2000元，上開2000元價金由王瑋承、彭芷涵各分得1000元。 1000元 彭芷涵 1000元
附表二：
編號 被告 購毒者 交易時間、地點 交易過程、毒品種類 犯罪所得 一 ︵ 即起訴書附表二編號 1 ︶ 蔡松鈺 王瑋承 110年6月2日20時34分許，臺中市○○區○○路000號前 蔡松鈺騎乘車牌號碼000-0000號機車，於左列時間、地點與王瑋承交易毒品，蔡松鈺將甲基安非他命1錢交予王瑋承，並向其收取價金6000元。 6000元 二 ︵ 即起訴書附表二編號 2 ︶ 蔡松鈺 王瑋承 110年6月3日23時48分許，臺中市○○區○○路000號前 蔡松鈺騎乘車牌號碼000-0000號機車，於左列時間、地點與王瑋承交易毒品，蔡松鈺將甲基安非他命半錢交予王瑋承，並向其收取價金3000元。 3000元