臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第456號
上 訴 人
即 被 告 何博彥
選任辯護人 周仲鼎律師
繆昕翰律師
上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴字第1365號中華民國111年1月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵緝字第598、59
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1部分，撤銷。
甲○○犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1所示之刑。其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「小鍾」、「鍾哥」）與張東恆（業經另案判決 確定）為向大陸地區民眾詐取財物以牟利，竟共同基於發起 犯罪組織之犯意聯絡，自民國106年7月初某日起，共同發起 以向大陸地區民眾電話詐騙之方式詐取金錢，具有持續性及 牟利性之有結構性詐欺犯罪組織即代號「金福氣」詐欺機房 ，由甲○○、張東恆分別出資新臺幣（下同）10萬元、50萬元 供作詐欺機房運作資金，張東恆並於106年7月22日前數日陸 續招募陳建龍、王思漢、林盈毅、蕭舜展（前述4人業經另 案判決確定）、鍾○達、朱○成、鄭○銘（各於89年11月、89 年7月、90年7月生，姓名及年籍均詳卷，均經臺灣嘉義地方 法院裁定交付保護管束並命為勞動服務確定），甲○○則於10 6年8月5日招募劉信緯（業經另案判決確定）、郭○愷（88年 8月生，姓名及年籍均詳卷，業經原審少年法庭另案裁定交 付保護管束確定）參與金福氣詐欺機房犯罪組織。張東恆並 指示陳建龍出面承租臺中市○○區○○路00號12樓之1房屋、高 雄市某處房屋，分別作為第一線、第二線機房據點；甲○○另 負責帶同或接送蕭舜展、劉信緯至上開第一線機房、提供機 房所需之電腦工作設備、協助機房日常生活採買，及於106 年7月21日交付1萬元予陳建龍收受，由陳建龍偕同林盈毅以 該筆款項採買日常生活用品、作為機房運作所需費用等事宜 。嗣金福氣詐欺機房一切建置完備後，甲○○、張東恆、陳建
龍、王思漢、林盈毅、蕭舜展、劉信緯、鍾○達、朱○成、鄭 ○銘、郭○愷分別自附表一所示時間，與真實姓名及年籍均不 詳之詐欺集團其他成員，基於意圖為自己不法所有之3人以 上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，在上開臺中市北屯區太順路 機房從事詐欺電信流之詐欺機房分工（各成員參與期間、綽 號、分工均如附表一所示）。其等詐欺方式略為：由林盈毅 開啟筆記型電腦與不詳系統商之遠端聯繫，如附表一編號4 至11所示之人持用之蘋果廠牌IPhone工作機則安裝軟體，得 以與系統商之網路話務平臺連線，將工作機之來電顯示號碼 更改為大陸地區公安局之電話，以利詐騙大陸地區人民，再 透過網路話務平臺發話予附表二所示之人，該人接聽後即透 過系統設定由附表一編號4至11所示之人之工作機接收（其 等之工作機則會顯示附表二所示之人的名字及電話），其等 再佯稱為大陸地區公安局信訪處人員，謊稱該人有銀行卡遭 詐騙集團用以從事洗錢犯罪，俟取信對方後旋將電話轉予不 詳之第二線機房，第二線機房人員訛稱為大陸地區公安局之 公安人員，詢問對方要否報案，於確認要報案後，復將電話 轉予其他不詳之第三線機房，第三線機房人員則誆稱係大陸 地區人民檢察院檢察官，向對方訛稱涉嫌洗錢犯罪，須將金 錢匯入指定帳戶內監管云云，致如附表二編號29、30、57、 64、67、84、86、89、101、113、139、144、162、169、17 4所示之人信以為真，因而陷於錯誤，依指示匯款如各該編 號所示之款項至詐欺犯罪組織成員所指定之帳戶內而既遂； 至如附表二所示除上開各編號外其餘之人則未陷於錯誤，未 能詐得財物而未遂（詐騙日期、被害人、既、未遂及詐得金 額均詳如附表二所示）。嗣106年8月16日上午11時20分許， 經警持原審核發之搜索票至上開臺中市北屯區太順路機房執 行搜索，當場查獲王思漢、林盈毅、蕭舜展、劉信緯、鍾○ 達、朱○成、鄭○銘、郭○愷，而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊第二中隊、臺中 市政府警察局第六分局、南投縣警察局刑事警察大隊報告臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以 在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證 人之程序者為限，始得採為證據」，本案關於證人之警詢筆 錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作 為認定被告犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是以下證人警 詢筆錄於認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）違反組織犯罪
防制條例罪名時並無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之被 告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據 部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢 察官、被告、辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第72頁），且審酌 上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自 具有證據能力。
㈢其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告及辯護人亦表示不爭執其證據能力，且 查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能 力。
二、得心證之理由：
㈠上開犯罪事實，業經被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱（見第598號偵緝卷第45至47頁、原審卷第53至60頁、本 院卷第74頁），核與證人即另案被告張東恆、陳建龍、王思 漢、林盈毅、蕭舜展、劉信緯、少年鍾○達、朱○成於警詢陳 述、偵訊或另案審理時陳述或具結證述情節大致相符（見警 卷第9至13、16至22、25至41、45至57頁、偵字第6746號卷 第91至93、97至98、104至106、110至111、116至117、119 至120、174至177、184至185、188至190、192頁、偵緝字第 598號卷第45至47、215至292、293至320、323至368、377至 384、389至395頁、原審卷第53至60頁），並有員警蒐證照 片2張、通訊軟體Skype暱稱「AMX」聯絡人頁面翻拍照片1張 、106年7月27日機房工作日誌、通信軟體Skype機房通訊錄 、通訊軟體Skype「金福氣」機房帳號首頁截圖各1份、筆記
型電腦內容翻拍照3張、甲○○使用車牌號碼000-0000號自用 小客車照片1張、內政部警政署刑事警察局106年8月16日現 場數位證物勘察報告、金福氣機房被害人名冊、被害人清冊 、106年7月22日至106年8月16日撥打電話予被害人一覽表、 童文強等人連絡電話表、周群慧等人連絡電話表各1份、李 顯均等人連絡電話表及劉信緯持有之IMEI：00000000000000 0號手機通聯紀錄翻拍照片2張、韓玉枝等人連絡電話表及鍾 ○達持有之IMEI：000000000000000號手機通聯紀錄翻拍照片 2張、黃裏等人連絡電話表及郭○愷持有之IMEI：0000000000 00000號手機通聯紀錄翻拍照片2張、劉付聰等人連絡電話表 、朱彩珍等人連絡電話表、米克熱木.吐爾等人連絡電話表 各1份、詐騙機房錄音檔譯文3份、VOS話務系統內106年8月1 6日話單1份、電腦G槽「菜」資料夾內檔案名稱翻拍照片、1 06年8月1日至8月16日機房成員借支費用紀錄表翻拍照片各1 張、王思漢房內查扣之詐騙機房公機FaceTime「元寶」、「 帥」、「海龍王」、「Boss」通聯資料翻拍照片4張、臺中 市○○區○○路00號12樓之1現場機房平面圖1張、Skype通訊軟 體暱稱「幸運工廠」、「WIN」、「金幣輝煌」、「AMX」、 「悍神科技-專業手打」聯絡人個人資料擷取畫面5張、106 年7月22日至同年8月16日工作表1份、大陸民眾李小英被詐 騙案刑事案件資料翻拍照片1張、代號與機手名字對照表1份 、孫愛美等人連絡電話表及IMEI：000000000000000號手機 通聯紀錄翻拍照片2張、葉永松等人連絡電話表及IMEI：000 000000000000號手機通聯紀錄翻拍照片2張、金福氣電信機 房106年7月27日工作表、Skype通訊軟體通聯資料各1份、電 腦畫面翻拍照片3張、金福氣電信機房之租賃契約書影本、 內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊偵二隊偵辦SKYPE代 號「黑虎將軍」電信話務詐騙機房案現場數位證物勘察報告 各1份、扣案書證C3-7、C38照片2張、鄭○銘證物照片7張、 朱○成扣案證物照片3張在卷可稽（見投警刑偵一卷第8頁、 偵字第6746號卷第27、38、39、40、43、102頁、少連偵字 第181號卷一第24至25頁反面、少連偵字第181號卷三第69至 74頁、少連偵字第217號卷一第26至30頁反面、31至41、53 至63、91至93、125至132、235頁、少連偵字第217號卷第12 至14、48至50頁、少連偵字第37號卷一第30至34頁、少連偵 字第37號卷二第128頁、原審卷第79、83至88頁），足認被 告之自白與上開事證相符，堪以採信（惟上述證人警詢筆錄 ，並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證， 已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採 證人警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得認定被告有發
起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織犯行）。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，各應依法 論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠被告行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正 公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條例第2條 原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、 脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之 罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結 構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱 、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要 」，修正後改規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織 ；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要」，將「所組成具有持續性『及』牟利性之有結構 性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性 組織」，將犯罪組織之定義放寬。惟被告發起之金福氣詐欺 機房係具有持續性及牟利性之有結構性組織（詳後述），不 論依修正前或修正後規定，均為組織犯罪防制條例第2條所 稱之「犯罪組織」，即無「有利或不利」之情況，不生新舊 法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4 243號、110年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），附 此敘明。
㈡適用法律之說明：
⒈本案金福氣詐欺機房成員除被告外，尚包括另案被告張東 恆、陳建龍、王思漢、林盈毅、蕭舜展、劉信緯、少年鍾 ○達、朱○成、鄭○銘、郭○愷，是金福氣詐欺機房之詐欺集 團成員均至少為3人以上無訛；又金福氣詐欺機房自106年 7月22日起開始運作迄106年8月16日為警查獲為止，係以 向大陸地區民眾詐取財物為目的，組織縝密，分工精細， 自須投入相當之成本、時間，非為立即實施犯罪而隨意組 成，足認本案之金福氣機房，核屬3人以上，以實施詐術 為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，與 修正後組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成 要件相符。
⒉按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操
縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處 遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施 各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或 有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前 ，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純 一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不 法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法 律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要 素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之 規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之 二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同 一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯 罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪 及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐 欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價 為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。 因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計 算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數； 核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害 之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所 不同（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決要旨參 照）。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先 後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯， 犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組 織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次 加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪 組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案 中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行 論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他 之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以 參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同 一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或
偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理， 為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中 「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首 次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該 首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行 為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為 之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪 ，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」 起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需 單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護 之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第394 5號判決意旨參照）。
⒊基此，倘行為人以一發起犯罪組織，並分工加重詐欺行為 ，同時觸犯發起犯罪組織及加重詐欺取財等行為，雖其發 起犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，在自然意義上非完全一 致，然各罪間均有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社 會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像 競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之嫌疑。倘若行為 人於發起犯罪組織之繼續中，有加重詐欺取財行為，因行 為人僅為一發起犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就 發起犯罪組織後之首次犯行，分別就發起犯罪組織罪及加 重詐欺罪，論以想像競合犯。
⒋依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院 卷第43至46頁），足認被告對如附表二編號1所為之加重 詐欺取財未遂犯行，為其發起金福氣詐欺機房犯罪組織， 經起訴組織犯罪，且最先繫屬於法院之「首次」加重詐欺 取財犯行。揆諸上開說明，被告所為發起犯罪組織犯行應 僅與如附表二編號1所示加重詐欺取財未遂犯行論以想像 競合犯。
㈢是核被告⒈就犯罪事實欄即如附表二編號1所為，係犯組織犯 罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339 條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪 ，其招募成員加入本案詐欺集團之行為，應屬於其發起犯罪 組織之階段行為，而為其所犯發起犯罪組織罪所吸收，不另 論罪（最高法院111年度台上字第401號判決意旨參照）；⒉ 就犯罪事實欄即如附表二編號29、30、57、64、67、84、8 6、89、101、113、139、144、162、169、174所為，均係犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪； ⒊就犯罪事實欄即如附表一編號2至28、31至56、58至63、6 5、66、68至83、85、87、88、90至100、102至112、114至1
38、140至143、145至161、163至168、170至173、175至207 所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以 上共同犯詐欺取財未遂罪。起訴書認被告另犯組織犯罪防制 條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，容有誤會。 ㈣被告與另案被告張東恆間，就發起犯罪組織罪部分；與斯時 加入參與金福氣詐欺機房之機房成員及其等所屬詐欺集團犯 罪組織其他成員間，就如附表二所示三人以上共同犯詐欺取 財既遂、未遂罪部分，均有犯意聯絡及行為分擔，並互相利 用他方之行為，以完成共同犯罪之目的，應論以共同正犯。 ㈤被告所為如附表二編號1所示發起犯罪組織罪、三人以上共同 犯詐欺取財未遂罪，具有部分行為重疊之情形，係一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之發 起犯罪組織罪處斷。
㈥被告所犯附表二所示各罪，在時間差距上可以分開，且犯意 各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。 ㈦刑之減輕事由：
⒈按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織 者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織 者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪 防制條例第8條第1項定有明文。又按想像競合犯之處斷刑 ，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像 競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之 刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑 。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時 必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪 有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡 酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條 前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論 。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑 ，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決 要旨參照）。就附表二編號1所示部分，被告於偵查、原 審及本院審理時，就發起犯罪組織犯行，自白犯罪，應依 組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。另被告 就此部分，雖已著手加重詐欺取財行為之實行，惟未能詐 得財物，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25 條第2項規定原應減輕其刑；雖依照前揭罪數說明，被告 就附表二編號1所示犯行係從一重論處發起犯罪組織罪， 然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑 法第57條量刑時，將併予審酌。又本案卷存證據無法證明
被告就發起犯罪組織部分有自首並自動脫離其所屬之犯罪 組織，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，故無從依修 正前組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其 刑，併予說明。
⒉被告就附表二編號2至28、31至56、58至63、65、66、68至 83、85、87、88、90至100、102至112、114至138、140至 143、145至161、163至168、170至173、175至207所示犯 行，雖均已著手加重詐欺取財行為之實行，惟均未能詐得 財物，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25 條第2項規定，均減輕其刑。
㈧按組織犯罪防制條例第4條第2項，雖就成年人招募未滿18歲 之人加入犯罪組織，設有加重其刑至二分之一之規定。次按 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。然上開規定雖 不以成年之行為人對少年年齡明知而具直接故意為限，惟至 少仍需該行為人對該年齡有所預見而具未必故意。經查：被 告於本案行為時，為年滿20歲之成年人，少年鍾○達、朱○成 、鄭○銘、郭○愷為12歲以上未滿18歲之少年，已如前述。惟 查，被告於原審審理時供稱：其不知道其所招募之少年郭○ 愷為未滿18歲之人，因為少年郭○愷外貌較成熟。至於由另 案被告張東恆負責招募之少年鍾○達、朱○成、鄭○銘，均係 由另案被告張東恆處理相關事宜，其不清楚少年鍾○達、朱○ 成、鄭○銘之年紀等語（見原審卷第201頁）。而少年郭○愷 於本案行為時，已年近18歲，於外表上與18歲以上者已相差 無幾，實難僅憑外觀即知悉少年郭○愷為未滿18歲之少年， 核與被告上開辯解所述大致相符，又參以少年鍾○達、朱○成 、鄭○銘係由另案被告張東恆招募加入金福氣機房等情，業 經少年鍾○達、朱○成於警詢中陳述明確（見第6746號偵卷第 104至106、110至111頁），亦與被告前揭所述一致，被告既 非實際出面招募少年鍾○達、朱○成、鄭○銘之人，自與少年 鍾○達、朱○成、鄭○銘接觸較少，衡情尚難得知前述少年之 年紀。是以，被告既無從知悉少年鍾○達、朱○成、鄭○銘、 郭○愷係未滿18歲之少年，復無其他證據足認被告明知或可 得而知前述少年係未滿18歲之人，自難逕依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑或論以組 織犯罪防制條例第4條第2項、第1項之成年人招募未滿18歲 之人加入犯罪組織罪，附此敘明。
㈨辯護人雖為被告辯以：被告僅高職畢業，且年紀尚輕，一時 失慮誤觸法網，經此偵查、審理程序後，已知悔悟，念及刑
罰對被告及被告家人之痛苦程度，及被告目前從事餐飲業學 徒，有正當工作，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見原 審卷第216、217頁）。經查：
⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 ⒉本院審酌近年來詐欺集團猖獗，行騙手段日趨組織化、態 樣繁多且分工細膩，造成廣大民眾受騙，不僅使民眾財產 損失，更破壞人與人間之信賴關係，已成為嚴重社會問題 ；而跨境詐欺集團更重創我國國際形象，不宜輕縱。被告 無視政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，與另案被告張東 恆共同出資發起本案詐欺機房，由話務機手對大陸地區民 眾以上開方式詐欺取財既遂或未遂，次數甚多，犯罪情節 並非輕微，並審酌發起犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取 財罪最輕法定本刑各為3年、1年以上有期徒刑，且被告就 發起犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分各依 組織犯罪防制條例第8條第1項後段、刑法第25條第2項減 輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起 一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被 告之辯護人前揭所辯，並不足採。
㈩上訴駁回部分（即附表二編號2至207部分）： 原判決認被告加重詐欺取財既遂、未遂犯行，事證明確，適 用論罪科刑之相關法律規定，並審酌被告正值青壯，不思循 正當途徑獲取財物，無視於政府掃蕩詐欺犯罪之決心，與另 案被告張東恆發起金福氣詐欺機房犯罪組織，於前述時、地 ，進行跨境詐欺犯罪，向眾多大陸地區人民實行詐騙，並詐 欺部分被害人錢財得手，破壞人與人間之互信關係，更嚴重 損害我國國際形象及兩岸交流秩序至深，犯罪所生損害非輕 ；另考量被告於本案金福氣詐欺機房之分工程度、被害人財 物受損程度、坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之智識程度、 生活狀況（見原審卷第201、223至227頁）等一切情狀，分 別量處如附表二編號2至207「原審判決主文」欄所示之刑， 並說明被告於原審審理時供稱：其尚未分到獲利，金福氣機 房即為警查獲等語（見原審卷第201頁），卷內亦無其他證 據證明被告因本案犯行而實際獲取報酬，故不予宣告沒收。
經核原審雖誤引用修正前組織犯罪防制條例第2條之規定， 然因結果並無不同，對判決不生影響，其餘部分認事用法並 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨雖認原審 量刑過重，且未予定其應執行刑，有違比例原則、平等原則 及罪刑相當原則等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之 職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為 酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號 、75年台上字第7033號判決、85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。本院認為原審已依刑法第57條規定具體審酌被告 參與之犯罪情節、犯後態度、被害人所受損害及個人智識程 度、經濟與生活狀況等情，依被告詐欺情節，分別量處如附 表二編號編號2至207「原審判決主文」欄所示之刑，原審已 就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，無過重之情形，亦與比例原則、平 等原則無違，依上開說明，原審量刑應屬妥適。被告上訴意 旨，尚非可取，為無理由，應予駁回。
撤銷改判部分（即附表二編號1部分）：
⒈被告發起犯罪組織後，勢將招募他人加入始得構成犯罪組 織，故其招募他人加入本案詐欺集團之行為，應屬於其發 起犯罪組織之階段行為，而為其所犯發起犯罪組織罪所吸 收，不另論罪，原審就附表二編號1所示犯行，另論以組 織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪， 即有違誤，被告上訴認此部分量刑過重，雖無理由，然原 審既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
⒉又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法 第51條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚 非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限 。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判 ，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應 考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之 內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪 併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自 由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘
束。最高法院94年度台非字第21號判決要旨足供本案定刑 之參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再 為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量 結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次 對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時 應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。 而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯 罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定 範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人 格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑 法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是， 行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之 刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象 的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一 併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成 被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地 抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能 使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治 亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度 強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權 的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的 刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社 會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑 事政策之立法有違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界 限」之意義。
⒊本院審酌前揭情狀，並參酌被告正值青年，非無謀生能力 ，不思循正當途徑賺取生活所需，竟貪圖不法利益，與另 案被告張東恆發起詐欺機房犯罪組織，進行跨境詐欺，以 謊稱銀行卡遭利用於洗錢之方式，而為詐欺取財，破壞社 會秩序及善良風俗甚鉅，行為殊值非難，並考量被害人財 務受損狀況、附表二編號2至28、31至56、58至63、65、6 6、68至83、85、87、88、90至100、102至112、114至138 、140至143、145至161、163至168、170至173、175至207 所示犯行並未詐得財物、被告尚未分得獲利，被告犯後就 發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織及加重詐欺取財犯 行均自白不諱之犯後態度，及其教育程度、從業及家庭經 濟生活狀況（見原審卷第201、223至227頁、本院卷第75 頁）等一切情狀，量處如附表二編號1「本院判決主文」 欄所示之刑，並就被告撤銷改判及上訴駁回部分所各處之 刑，定其應執行刑如主文第4項所示。
⒋被告於原審審理時供稱：其尚未分到獲利，金福氣機房即 為警查獲等語（見原審卷第201頁），又卷內亦無其他證 據證明被告因本案犯行而實際獲取報酬，故不予宣告沒收 。
⒌至公訴意旨請求對被告宣告強制工作部分，因於110年12月 10日經司法院釋字第812號解釋認組織犯罪防制條例第3條 第3項關於強制工作部分之規定違憲，自該解釋公布之日 起失其效力，故檢察官請求對被告宣告強制工作部分，本 院難以憑採，附此敘明。
四、適用之法律：
依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第29 9條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 5 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（