臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第381號
上 訴 人
即 被 告 吳珅瑋
選任辯護人 鞠金蕾律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 郭宗諺
選任辯護人 歐優琪律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴字第1276號中華民國110年11月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第16550號；
移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第22301號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並接受執行機關所舉辦之法治教育參場次；緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○、丙○○與姓名年籍均不詳綽號分別為「雷神索爾」及「 阿信」之成年人，均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，先由綽號「雷神索 爾」之人以通訊軟體微信刊登販賣毒品之廣告，經警上網瀏 覽後，於民國110年5月10日下午5時4分許，由喬裝買家之警 察以微信暱稱「羅蜜歐」傳送內容為「芒果還有嗎？」之訊 息予微信暱稱「雷神索爾」後，微信暱稱「雷神索爾」之人 即回覆「現在是熊貓跟膠原」等訊息後，而與喬裝買家之警 察達成以新臺幣（下同）3000元交易混合4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包6包（買5包贈送1包） 之合意，並相約在臺中市○○區○○街000號前見面。綽號「雷 神索爾」之人隨即通知綽號「阿信」之人以FACETIME軟體與 甲○○聯絡交易事宜，甲○○遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小
客車搭載丙○○一同前往進行交易，喬裝買家之警察上車後， 先將3000元之價金交予甲○○，丙○○隨即將以信封袋包裝混合 上開二種毒品之毒咖啡包6包交付予喬裝買家之警察，為警 當場查獲，甲○○、丙○○因警方自始欠購買毒品之真意而不遂 ，並經警當場扣得如附表編號1、4至7所示之物。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊及桃園市政府警察局大 園分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦 。
理 由
壹、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文 。上訴人即被告（下稱被告）丙○○經本院合法傳喚，應於11 1年5月3日到庭接受審判，此有送達證書、臺灣高等法院前 案案件異動查證作業在卷可查（本院卷第167、169、179頁) ，但被告丙○○於上開審判期日未到庭，經本院書記官當庭以 電話與其聯繫，被告丙○○先稱其因發生車禍現在家養傷，但 又稱未至醫院診療，經審判長諭知被告丙○○應即到庭後，被 告丙○○隨即改稱其人在苗栗無法到庭等情，有本院111年5月 3日審判筆錄在卷可查。被告丙○○對於其無法到庭接受審判 之原因，自稱係因發生車禍受傷，卻未前往醫院就醫，依常 人車禍受傷應會就醫接受治療之經驗法則，被告丙○○有無因 車禍受傷已非無疑；而其先陳稱在家養傷，再改稱人在苗栗 ，所述前後不一，其陳述之真實性更難取信於本院；況被告 丙○○既能於車禍後不用到醫院就醫，又不在臺中市北區居所 休養而前往苗栗，足見其行動自如，故被告丙○○於審判期日 不到庭並無正當理由，本院自得不待其陳述，逕行判決。貳、證據能力之說明
一、被告丙○○之辯護人雖以筆錄記載與真實不符為由，爭執被告 丙○○於110年5月11日第二次警詢筆錄與原審勘驗筆錄不符部 分之證據能力；另以係傳聞證據為由，爭執證人即同案被告 甲○○警詢及偵訊筆錄之證據能力。然查：
㈠原審業已當庭勘驗被告丙○○110年5月11日警詢錄影光碟，有 勘驗筆錄可參，因被告丙○○該次警詢筆錄之內容與原審勘驗 結果不盡相符，則上開警詢筆錄就被告丙○○陳述之記載與錄 音內容有出入部分，自應以原審勘驗筆錄記載內容為準，先 此說明。
㈡被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結 」之信用性保障程序，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定有間，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外 之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍
遠高於在警詢等所為之陳述，依舉輕以明重原則，固不宜一 概排斥其證據能力，然仍應本於同法第159條之2、第159條 之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保 障，及使用證據之必要性時，始例外賦予其證據能力（最高 法院110年度台上字第4029號刑事判決意旨參照）。證人即 同案被告甲○○已於原審到庭具結接受詰問，本案並無使用證 人即同案被告甲○○警詢及偵訊筆錄之必要性，應認證人即同 案被告甲○○該部分陳述無證據能力。
二、檢察官、被告甲○○、丙○○及其等之辯護人於本院進行準備程 序時，除被告丙○○對證人即同案被告甲○○警詢及偵訊陳述外 ，對於本案下述其餘具傳聞性質之證據資料，均同意具有證 據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得 過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實 具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述證 據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均 無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告甲○○部分：
㈠訊據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時就上開犯罪事實均 坦承不諱，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊 偵查報告、通訊軟體微信暱稱「雷神索爾」（帳號Locking3 10）對話紀錄手機翻拍照片、譯文及案件說明（見他卷第5 至11、21至33頁）、現場查獲證物照片、車牌號碼000-0000 號車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院110年5月11日 草療鑑字第1100500138號鑑驗書（見110偵16550卷第143、1 45、177頁）、內政部警政署刑事警察局110年5月28日刑鑑 字第1100052973號鑑定書（見110偵22301卷第177至179頁） 在卷可查，足認被告甲○○之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡被告甲○○於原審審理時自承其販賣毒咖啡包可賺取每包100元 之利潤（見原審卷第29頁），足認被告甲○○係基於營利意思 而販賣上開毒品，則被告甲○○就本案犯行具有牟利意圖，亦 可認定。
二、被告丙○○部分：
訊據被告丙○○於原審及本院審理時矢口否認上開犯罪事實， 辯稱：110年5月10日下午在甲○○車上，甲○○叫我把放在副駕 駛座置物箱內的信封袋拿出來，並叫我拿給別人，我不知道 裡面是毒咖啡包，我否認販賣第三級毒品未遂罪云云。辯護 人則為被告丙○○辯護稱：甲○○僅告知被告丙○○陪他一起上班 ，而甲○○曾經告訴被告丙○○他在服飾店上班，故被告丙○○當
時認為甲○○是要送服飾精品給客人，不知道是要去交易毒品 ，被告丙○○沒有看到信封袋裡面的物品，也沒有幫甲○○裝毒 咖啡包，不能僅因毒咖啡包係因被告丙○○交付予佯裝為買家 的警察，即認定被告丙○○犯罪云云。經查：
㈠本案係由被告甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 被告丙○○，一同前往臺中市○○區○○街000號前，由被告甲○○ 收取喬裝買家之警察所交付之價金3000元，由被告丙○○將以 信封袋包裝之毒咖啡包6包交付予喬裝買家之警察等情，業 據被告丙○○坦承不諱（見原審卷第174頁），核與證人甲○○ 於原審審理時具結後所為證述相符（見原審卷第310、312頁 ），自堪認定被告丙○○確有將毒咖啡包交付予喬裝成買家之 警察之客觀事實。
㈡被告丙○○雖否認販賣毒品之主觀犯意，惟查： ⒈經原審偕同檢察官、被告丙○○及其辯護人當庭勘驗被告丙○○1 10年5月10日第二次警詢時之錄影光碟，勘驗結果節錄重點 如下：
①勘驗結果編號5：
員警甲：你有上車之後，他有叫你去吃飯？
丙○○：還沒。
員警甲：然後他就跟你講說跟他去送一下東西就對了？【0 0:18:10】
丙○○：嗯。
員警甲：你上車才知道，我上車才告訴我，他就告訴你就 對了？【00:18:14】
丙○○：《點頭》【00:18:18】
員警甲：你也同意就對了？【00:18:39】 丙○○：我已經在車上了阿。【00:18:42】 員警甲：對啦，你說OK就對了？
丙○○：嗯對。
員警甲：我已經在車上只好答應他，就對了？
丙○○：《點頭》【00:18:51】
員警甲：你坐在副駕駛座嗎？【00:19:01】 丙○○：嗯《點頭》【00:19:03】
員警甲：然後呢？到了指定地點之後？你拿東西給警察？ 丙○○：嗯《點頭》
員警甲：是從副駕駛？
丙○○：他跟我說在副駕駛座下的抽屜裡。【00:19:20】 員警甲：的那個信封袋裡？
丙○○：對。
員警甲：有幾包【00:19:27】
丙○○：5包吧【00:19:30】
員警甲：5包。
員警甲：他跟你說等一下會交易5包是不是？【00:19:43】 丙○○：嗯【00:19:45】
員警甲：是你裝那5包進去袋子？【00:20:05】 丙○○：沒有，我將信封袋拿出來給他。
員警甲：5包已經你放到信封袋嗎？還是他放好？ 丙○○：已經放好。
員警甲：他跟你說等一下要交易5包是不是？【00:20:18】 丙○○：嗯【00:20:20】
②勘驗結果編號7：
員警甲：你們到指定地點後，是你毒品交給警方的？ 丙○○：《點頭》【00:23:09】
員警甲：然後錢誰收的？
丙○○：他。
員警甲：甲○○收的？
丙○○：嗯《點頭》【00:23:13】
員警甲：然後呢？他收了之後，警察就拔了鑰匙，你們就 跑了就對了？【00:24:15】
丙○○：嗯。
員警甲：是你拿毒品咖啡包給警察？【00:24:22】 丙○○：對【00:24:25】
員警甲：錢是交給甲○○？
丙○○：嗯【00:24:27】
員警甲：然後警察就拔你們車鑰匙？
丙○○：嗯。
員警甲：熄火你們就開車門逃跑？
丙○○：嗯【00:24:36】
員警甲：看是不是這樣子？【00:26:18】 《丙○○身體往前》
丙○○：嗯【00:26:33】
③勘驗結果編號8：
員警甲：你跟甲○○什麼關係？
丙○○：朋友。
員警甲：昨天這件事誰主導的？
丙○○：他。
員警甲：你是負責把毒品交給客人就對了？【00:27:39】 丙○○：對。【00:27:44】
員警甲：你這樣的行為有幾次了？
丙○○：第一次。
員警甲：就這次而已？
丙○○：對。
員警甲：你這樣幫他交給客人毒品這樣子，他會給你什麼 利益？你幫甲○○交易毒品的利益為何？【00:2 8:35】
丙○○：他請我抽K他命【00:29:01】 員警甲：施用愷他命是不是？
丙○○：嗯。
④勘驗結果編號13：
員警甲：問你喔，若成功販毒後你們如何拆帳？ 員警甲：若成功販毒後，如何拆帳？金錢交由何人？你懂 意思嗎？
丙○○：嗯。【00:38:22】
員警甲：怎麼拆帳？
丙○○：沒有，我不知道。
員警甲：沒有拆帳是不是？
丙○○：沒有拆帳。
員警甲：然後呢？成功之後的代價就是...免費請你吃？ 【00:38:41】
丙○○：《點頭》【00:38:46】
員警甲：是這樣子嗎？
丙○○：嗯《點頭》
員警甲：錢都是他收就對了？
丙○○：《點頭》
員警甲：他只是請你抽K菸？【00:39:39】 丙○○：《點頭》【00:39:41】
員警甲：你每日獲利為何？如何抽成？包括這次【00:39:5 6】
丙○○：沒有拆帳，沒有獲利【00:40:03】 員警甲：沒有拆帳怎麼獲利。
員警甲：沒有獲利就對了？【00:40:15】 丙○○：對【00:40:17】
員警甲：你於何時開始從事販賣毒品工作？至今獲利多 少？【00:40:32】
丙○○：今天，無獲利【00:40:35】
員警甲：是昨天吧？
丙○○：喔昨天。
員警甲：你是幫忙甲○○把毒品拿給人家、客人？【00:4 0:56】
丙○○：《點頭》【00:41:03】
員警甲：你只有昨天而已嗎？
丙○○：《點頭》【00:41:10】 由上開勘驗結果可知，被告甲○○於車上雖未明示被告丙○○要 前往送達毒咖啡包，但由被告丙○○上開警詢時之回答，被告 丙○○顯然對於被告甲○○欲駕車前往交易毒咖啡包，以及其從 副駕駛座置物箱所拿取之物品為毒咖啡包等節均有認識，甚 至承認其可藉此取得免費施用愷他命香菸之好處；否則，若 被告丙○○主觀上認知被告甲○○係在從事精品服飾之交易，則 於警察詢問被告丙○○幫被告甲○○販賣毒品之利益為何、何時 開始販賣毒品等問題時，被告丙○○理應堅決否認，然被告丙 ○○卻向警方供承：我幫被告甲○○販賣毒品之利益是被告甲○○ 會請我抽K他命、我是今天開始販賣毒品工作，尚無獲利等 語，堪認被告丙○○主觀上知悉其從副駕駛座置物箱所拿取之 物品為毒咖啡包。
⒉被告丙○○於110年5月11日檢察官訊問時供稱：110年5月10日 下午5時45分為警查獲時，吳珅璋本來約我去吃飯，我上車 的時候他叫我先陪他去送東西，之後我們就去了，到達後吳 珅璋說副駕駛座的置物箱内有一個信封，等一下把信封交給 客人，該信封是牛皮紙袋的，我知道裡面裝的是毒咖啡包， 我也知道吳珅璋是在送毒咖啡；與甲○○一起去送沒有好處， 他只有說等一下請我抽K菸及吃飯等語（見110偵16550卷第1 88頁）。故依被告丙○○上開於檢察官訊問時所為之陳述，亦 可認定其與被告吳珅璋一同前往上開地點交付毒品前，即已 知悉被告吳珅璋欲交付交易對象之物品係毒咖啡包。 ⒊再者，證人即同案被告甲○○於原審審理時具結證稱：我是將 毒品放在前面的手套箱，我就請丙○○幫我裝進去信封袋拿給 警察，毒品在信封袋之前是用透明夾鏈袋裝著，毒咖啡包是 用鋁箔包裝，丙○○幫我從大透明夾鏈袋中拿出6包毒咖啡包 ，再幫我裝到信封袋裡面，所以丙○○有看到這個包裝，丙○○ 之前有問過我那是什麼，我跟他說「這是咖啡」，我不清楚 他知不知道「咖啡」的意思為何；丙○○知道我有在賣毒，可 能是聊天過程中聊到，這次出門前他就知道我在賣毒，我忘 記我何時何地跟他說的，但我確實有跟丙○○說過我在賣毒等 語（見原審卷第312至313、318至319頁）。衡情市售之合法 咖啡包通常均係以外觀精美之塑膠袋或紙盒整體販賣，少有 散裝販賣之情形，且以6包咖啡包售價高達3000元之情節以 觀，被告丙○○應能查悉其從副駕駛座置物箱取出之咖啡包並 非尋常之咖啡包，參以證人甲○○證稱其曾告知被告丙○○其在 販賣毒品，及由被告丙○○上開於警詢與檢察官訊問時陳述之 內容，堪認被告丙○○對於其所取出交付之物為毒咖啡包之事
，有所認知，且亦知悉被告甲○○110年5月10日當日從事販賣 毒咖啡包之交易甚明。
⒋況且，被告丙○○因於107年8月間，與另案被告共同販賣第三 級毒品毒咖啡包、愷他命，為警循線當場在被告丙○○身上查 獲毒品，並經臺灣臺中地方法院108年度少訴字第14號判決 處有期徒刑2年，緩刑4年確定，此有該案號判決、臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第358至369、393 至394頁）。以被告丙○○該案販賣毒咖啡包、愷他命之交易 方式及查獲過程，堪認被告丙○○當有相當生活經驗足以判斷 被告甲○○於本案案發時係在從事販賣毒品之犯罪行為，亦與 被告丙○○前述於檢察官訊問時自陳：我知道牛皮信封袋裡面 裝的是毒咖啡包，我也知道甲○○是在送毒咖啡包等語相符（ 見110偵16550卷第188頁），益徵被告丙○○主觀上對於被告 甲○○係從事販賣毒品一事，確有認知無誤。是被告丙○○及辯 護意旨均辯稱被告丙○○並無主觀犯意云云，要無可採。 ⒌辯護意旨雖質疑證人即同案被告甲○○於審判中證述被告丙○○從副駕駛座置物箱內取出咖啡包之過程前後矛盾。然按刑事訴訟制度除具有維護被告訴訟防禦權之功能外，並兼有發現真實之重要目的。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免詳簡不一或略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院99年度台上字第881號判決要旨參照）。證人甲○○於110年5月11日法官訊問時即稱：毒咖啡包本身就有包裝袋，是丙○○在副駕駛座將6包毒咖啡包裝到紙袋內等語（見110聲羈288卷第19頁），核與其於審判中具結證稱係請被告丙○○將毒咖啡包放到信封袋內等語（見原審卷第312頁），大致相符；至證人甲○○所述被告丙○○究竟係從夾鏈袋一次拿取毒咖啡包6包放入信封袋，或是將毒咖啡包2包、4包置入信封袋，核屬細節內容，尚難僅因證人甲○○所述有些許出入，即全盤否定證人甲○○之證述。況且，證人甲○○本案指證被告丙○○，並不能為其求得本案減刑之寬貸，對證人甲○○並無利益可言，是證人甲○○是否有誣指被告丙○○之動機，實屬有疑；是辯護意旨以此為由爭執證人甲○○證述之可信性，尚非可採。 ㈢被告丙○○於警詢及偵查中均自承其可藉此獲得免費施用愷他 命香菸之好處，有原審勘驗筆錄及110年5月11日檢察官訊問 筆錄可佐（見原審卷第272、277頁，110偵16550卷第188頁 ），足認被告丙○○係基於營利意思而販賣上開毒品，則被告 丙○○就本案犯行具有牟利意圖，亦可認定。
三、至被告丙○○及其辯護人聲請就扣案毒咖啡包為指紋鑑定部分 ，因扣案毒咖啡包於查獲過程亦有警員等非涉案人碰觸而抹 除、破壞原遺留指紋之可能（參現場查獲證物照片，見110 偵16550卷第143頁），且曾碰觸扣案毒咖啡包者也未必留下 清晰指紋可供採證辨識，而被告丙○○確實知悉其交付喬裝買 家之警察之牛皮信封袋內為毒咖啡包乙節，業據本院認定如 上，故被告丙○○及其辯護人請求就扣案毒咖啡包為指紋鑑定 部分，顯無必要，此部分之證據調查聲請應予駁回，附此說 明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、丙○○上揭犯行均堪認 定，均應依法論科。
肆、論罪之理由
一、毒品危害防制條例於109年1月15日增訂第9條第3項：「犯前 5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種 以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至二分之一」並自同年7月15日起生效施行，該條項所稱 之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而 言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝 實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分
複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類 者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條 例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。此 規定係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二 種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單 一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分 則之加重」。查被告甲○○、丙○○本案所販賣未遂之如附表編 號1所示毒品咖啡包，經鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，乃係同一包裝內摻 雜調合有2種以上之毒品，自屬上述規定所稱混合2種以上之 毒品，而合於毒品危害防制條例第9條第3項所定要件。二、按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有 販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完 成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已 著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號刑事判決意旨參照）。本案被告甲○○、 丙○○原即有販賣毒品咖啡包之犯罪意思，警方依照被告於微 信傳送之販毒訊息而與被告甲○○聯繫洽購，此乃純係偵查技 巧之實施，而被告甲○○、丙○○既本有販賣毒品以營利之犯意 ，嗣經警在網路上以釣魚之方式誘出交易而為警逮捕查獲， 因佯為買家之警員實際上並無買受毒品之真意，致事實上不 能完成買賣，惟被告甲○○、丙○○既已著手於販賣毒品行為之 實行，仍均應論以販賣未遂。
三、查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得 非法販賣，故核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第3、6項之販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂罪，並加重其刑。
四、毒品危害防制條例第9條第3項係對混合2種以上毒品之特殊 要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，自屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態， 已如上述，起訴意旨認被告甲○○、丙○○係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽 ，惟因基本社會事實同一，且經原審及本院告知變更後之罪 名，已無礙被告甲○○、丙○○訴訟防禦權之行使，爰依法變更 起訴法條。
五、臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第22301號移送併 辦被告甲○○、丙○○違反毒品危害防制條例案件，因與原起訴 之犯罪事實為同一案件，爰由本院併予審理。
六、被告甲○○、丙○○與「雷神索爾」、「阿信」就本案上開犯行 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
七、刑之減輕事由：
㈠按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告甲○○、丙○○係 與佯為買家之警察進行毒品交易，警察實際上並無購買毒品 之真意，且警方亦在旁監控，事實上不可能真正完成買賣， 是被告甲○○、丙○○所為僅能論以販賣未遂，其所生危害較既 遂犯為輕，爰各按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告甲○○就本案於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應遞 減輕其刑。至被告丙○○於審判中否認犯行，自無前揭減刑規 定之適用。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項固有明文。被告甲○○雖於偵查中供述其 毒品來源為「阿信」，但因未提供具體資料予警方追查，故 檢警並未因而查獲「阿信」，有臺灣臺中地方檢察署110年7 月16日中檢謀年110偵16550字第1109068127號函、臺中市政 府警察局刑事警察大隊110年7月14日中市井刑五字第110002 6312號函及職務報告可參（見原審卷第111、113至115頁） ，足認本案並未因被告甲○○供述而查獲其毒品來源，尚無依 前揭規定減輕其刑之適用。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台 上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經 查，被告甲○○本案經適用毒品危害防制條例刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減後，最輕已得量處 至有期徒刑1年9月，衡諸社會一般人客觀標準及其販賣毒品 數量等情，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑 法第59條規定。至被告丙○○本案經適用毒品危害防制條例刑 法第25條第2項減輕後，最輕已得量處至有期徒刑3年6月， 並無法重情輕之情形，且為使毒品案件之刑事訴訟程序儘早 確定，毒品危害防制條例第17條第2項業已修正明文規定被 告須於偵查及「歷次審判」中均自白犯罪，始有減刑之適用
，倘本案再適用刑法第59條對被告丙○○酌減其刑，無異使法 院得以此種方式架空毒品危害防制條例第17條第2項之修法 目的，自非妥適，是就被告丙○○並無適用刑法第59條餘地， 附此敘明。
伍、駁回上訴之理由
原審以被告甲○○、丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪之犯行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定 ，並敘明審酌被告甲○○、丙○○不思守法自制，不知循正當途 徑獲取所需，為賺取不法利益，竟鋌而走險欲販賣系爭毒咖 啡包予他人施用，且其等販賣之毒咖啡包，多以年輕族群為 主要販賣對象，嚴重影響我國未來之生產力及競爭力，且足 使施用者因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品 而衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康甚鉅，殊值非難 ；復考量被告甲○○、丙○○本案販賣數量尚非甚鉅，其情節與 一般大盤、中盤毒梟有間，且係由被告甲○○立於主導地位， 被告丙○○僅是從旁協助；再參以被告甲○○於偵審均坦承犯行 ，被告丙○○則於法院審理中改口否認犯行；兼衡其等之學經 歷、家庭生活經濟情況（詳見原審卷第337頁）等一切情狀 ，分別量處被告甲○○有期徒刑2年、被告丙○○有期徒刑3年8 月，另說明沒收與否之依據（詳如後述)。經核原審判決之 認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告丙○○上訴仍執前詞 否認犯罪，並無可採，已如前述，是其上訴即為無理由，應 予駁回；被告甲○○上訴雖以原審量刑過重等語，惟原審判決 已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘 明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所 為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為 違法、不當。故被告甲○○上訴請求從輕量刑，為無理由，應 予駁回。
陸、末查被告甲○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽；其於涉犯本案 時甫年滿20歲，堪稱年輕識淺，智慮未深，又被告甲○○上開 犯行更僅止於未遂，尚未將毒害擴散蔓延而造成嚴重危害； 而被告甲○○目前就讀大學，並於汽車公司擔任汽車銷售業務 ，有在學及在職證明書各1紙附卷可查（見本院卷第153、15 7頁），被告甲○○經此偵審教訓，當能知所警惕，而無再犯 之虞，本院因認被告甲○○所受宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰諭知緩刑5年，以勵自新。另為督促被告甲○○藉由身體 勞動回饋社會，以修復其犯行對法秩序之破壞，並培養被告 甲○○對於法律觀念能有正確之認知，認仍有賦予被告甲○○一 定負擔之必要，爰諭知於緩刑期間內，命被告甲○○應依刑法
第74條第2項第5款之規定，向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供240小時之義務勞務，另依刑法第74條第2項第8款之規 定，命被告甲○○應於緩刑期間內，接受執行機關舉辦之法治 教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告 甲○○於緩刑期間付保護管束，以示警惕。倘被告甲○○於本案 緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大，足認有執行刑罰 之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請 撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
柒、沒收之說明
一、查獲之毒品：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號1所示之物，經送 驗檢出含有第三級毒品成分（毒品成分詳如附表編號1備註 欄所示），有內政部警政署刑事警察局110年5月28日刑鑑字 第1100052973號鑑定書在卷可佐（見110偵22301卷第177至1 79頁），且為被告甲○○、丙○○本案販賣未遂之毒品，業據被 告甲○○供述明確（見原審卷第330頁），核屬違禁物，應依 刑法第38條第1 項規定，於被告甲○○、丙○○犯罪主文項下各 宣告沒收。上開物品及其包裝容器均難與其內含之毒品成分 析離，亦無析離之實益與必要，應視同違禁物，併予宣告沒 收。至送驗耗損部分之毒咖啡包內容物，因已滅失，爰不另 宣告沒收，附此敘明。
二、犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表編號4至7所示之物，為被告甲○○販賣毒品時聯繫 交易所用之物，業據被告甲○○供述明確（見原審卷第330頁 ），是上開物品應依前揭規定，於被告甲○○犯罪主文項下宣 告沒收。
三、扣案如附表編號2所示之物，業據被告甲○○供稱係供其自己 施用等語（見原審卷第330頁），與本案販賣毒咖啡包無關 ，應由檢察官另為適法處理；而扣案如附表編號3、8、9所 示之物，卷內無證據證明上開物品與本案有關；另本案為警 察喬裝買家交易而屬販賣毒品未遂，並無沒收犯罪所得之問 題，亦無從沒收扣案如附表編號10、11所示之物。是以，上 開物品均不在本案諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行
職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒