臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第352號
上 訴 人
即 被 告 翁紹瑋
選任辯護人 吳承祐律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院110年度訴字第217號中華民國110年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第409、2410號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為： ㈠於民國109年12月底某日下午5時許，持用如附表編號2所示之 行動電話連結網際網路，以通訊軟體LINE帳號名稱「企」與 丙○○聯絡，並約定毒品交易之時間、地點及交易方式後，先 前往丙○○所經營位於苗栗縣○○鎮○○○路000號之茶藝館，向丙 ○○收取新臺幣（下同）172萬元之價金，復於同日晚間某時 許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號附近，以166萬元之價 格，向綽號「中和豬皮」之男子購入第二級毒品甲基安非他 命2包（每包毛重約1公斤，共2公斤，未扣案）。乙○○嗣於 同日晚間8時許，依約前往上開茶藝館，將上開甲基安非他 命2包當場交付與丙○○，而販賣第二級毒品甲基安非他命與 丙○○。
㈡丙○○為配合警方偵查毒品來源，於110年1月10日下午4時46分 許，以LINE與乙○○取得聯繫，乙○○即於同日晚間9時14分許 ，持用如附表編號2所示之行動電話連結網際網路，以LINE 帳號名稱「企」與丙○○聯絡，並約定毒品交易之時間、地點 及交易方式後，先前往上開茶藝館，向丙○○收取172萬元之 價金，復於同日晚間11時13分許，在新北市○○區○○路000巷0 0弄00號前，以166萬元之價格，向「中和豬皮」購入如附表 編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總毛重2075 .43公克，驗前總淨重約1999.23公克，驗前總純質淨重約19 59.24公克）。乙○○嗣於翌日（1月11日）凌晨0時12分許， 依約前往苗栗縣○○市○○○路0號百盛加油站前，於乙○○將上開 甲基安非他命2包交付與受丙○○委託之羅純芸之際，隨即為
警當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至2所示之物品，始 查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局及海洋委員會海巡署偵防分 署苗栗查緝隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明
檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院進 行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同 意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證 據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與 待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟 法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之 非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得 之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦 承不諱，核與證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述、 證人林華美於警詢及偵訊中之證述，及證人羅純芸於警詢時 之證述情節大致相符（見偵409卷第166至167、223至224頁 ，偵2410卷第62至66、67至70、73至76頁，本院卷第198頁 ），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第六分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制 條例毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局110年3 月12日刑鑑字第1100007491號鑑定書各1份、交易地點照片1 張、LINE對話紀錄翻拍照片3張、Facetime通話紀錄翻拍照 片2張、路口監視器錄影畫面擷圖11張、現場蒐證、查獲及 扣案物照片22張在卷可稽（見他卷第19至23頁，偵2410卷第 45至51、71至72、77至81、121至123、137至147、149至154 頁），復有如附表編號1所示之物扣案可佐，足認被告前揭 任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在 內；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有 以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒 品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因 而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院 104年度台上字第356號、108年度台上字第3567號判決意旨 參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，可能隨
時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購 買者被查獲時供述購買對象等各種不同之風險評估，而為機 動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量俱臻明確外 ，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；衡諸毒品取得不 易，量微價高，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，凡為販賣 之不法行為者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。本件被告與證人丙○○並非至親，亦無特殊情 誼或其他利害關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝訴追重刑 之風險，而平白無端從事毒品交易之理，又被告於警詢及偵 訊中供稱：我與「中和豬皮」交易2次，2次都是拿來賣給丙 ○○；我向「中和豬皮」以每公斤83萬元之價格購入甲基安非 他命，再以每公斤86萬元價格販賣與丙○○，從中賺取每公斤 價差3萬元，總共賺取12萬元；我係為了賺錢才販賣甲基安 非他命等語（見偵409卷第170頁，偵2410卷第42、54至55頁 ）；復於原審審理中供稱：我與丙○○從事毒品交易，每公斤 賺取3萬元等語（見原審卷第100頁），堪認被告本案2次販 賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○時，主觀上均具有營 利之意圖，至為灼然。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，均應依 法論科。
參、論罪之理由
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，依法不得販賣、持有。查被告就犯罪事實欄 一、㈡部分，與證人丙○○交易如附表編號1所示之毒品，係基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並與證人丙 ○○約定毒品交易之時間、地點及交易方式，已著手販賣毒品 行為之實行，且於前揭時、地，依約攜帶如附表編號1所示 之甲基安非他命2包前往交付，然因證人丙○○為配合警方偵 查毒品來源而佯稱購買，自始即無實際買受毒品之真意，被
告與證人丙○○形式上雖已有毒品交易之意思表示合致，乃至 交付毒品及價金之行為，事實上仍不能真正完成販賣毒品之 行為，僅能論以販賣未遂。至辯護人為被告辯護稱 犯罪事實欄一、㈠部分亦有可能係證人丙○○為配合警方偵查 毒品來源而佯稱購買一節，業據證人丙○○於本院審理時明確 證稱該次並非配合警方查緝而購買等語（見本院卷第197頁 至198頁），此外又別無其他積極證據可以證明證人丙○○該 次係配合警方所為，自難認證人丙○○該次向被告購買毒品自 始即無實際買受毒品之真意。
二、核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告於各次販賣或著手販賣前意圖販賣而持有第二 級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
三、刑之減輕事由：
㈠被告就犯罪事實欄一、㈡部分，雖已著手於販賣行為之實行， 惟因購毒者自始無實際買受之真意而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案2 次犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，業如前述 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 ；另被告就犯罪事實欄一、㈡部分之犯行，應依刑法第70條 之規定遞減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調 查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並 未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即 無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字 第1320號判決意旨參照）。查被告固於警詢及偵訊中均供出 其毒品來源，並配合警方查緝上手（見偵2410卷第41至49、 55至57頁，偵409卷第170至171頁），惟經原審及本院函詢 結果，檢警機關均未因而查獲該被指認之毒品來源及其犯行 等情，有臺灣苗栗地方檢察署110年8月4日苗檢松宿110偵40 9字第1109015636號函及111年3月9日苗檢松宿110偵409字第
1119005851號函、海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊11 0年8月5日偵苗栗字第1102000802號函及111年3月11日偵苗 栗字第1112000240號函各1份附卷可參（見原審卷第65、67 頁，本院卷第119、120頁）。本件未因被告供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
㈣被告及辯護人固請求適用刑法第59條規定酌減其刑，然刑法 第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字 第6342號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品（ 未遂）罪部分，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金，固屬甚重，然各經依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（犯罪事實欄一 部分）；依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後（犯罪事實欄一、㈡部分），本院審酌 被告所販賣之第二級毒品種類為甲基安非他命，總毛重高達 約4,075.43公克，總價金高達344萬元，交易數量、金額均 甚高等犯罪情節，兼衡其他一切與犯罪有關之情狀，已難認 其犯罪有何在客觀上顯然足以引起一般同情，而認縱予宣告 法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑之餘地。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確 ，適用相關論罪科刑之法律規定，並敘明以行為人之責任為 基礎，審酌被告知悉毒品對個人身心健康及社會秩序危害至 鉅，仍無視國家制定法律杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第 二級毒品藉以牟利，增加毒品流通擴散之危險性，助長施用 毒品行為更形氾濫，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展， 所為殊值非難，考量被告所販賣之第二級毒品種類為甲基安 非他命，交易次數為2次（其中1次為未遂），總毛重高達約 4,075.43公克，總價金高達344萬元，交易數量、金額甚夥 ，犯罪情節難謂輕微，本應嚴懲不貸，惟念及被告犯後始終 坦承犯行之態度，並積極配合警方查緝上手，堪認其頗具悔 意；兼衡被告之犯罪動機，其自陳所受教育程度為國中畢業 ，目前從事輕隔間裝潢工作，日薪約1,700元，與父母親、 配偶同住，尚須照顧罹患全身紅斑性狼瘡、狼瘡腎炎之配偶 及1名未成年子女，並提出中國醫藥大學新竹附設醫院診斷
證明書、醫療收據、亞東紀念醫院手術紀錄、病理報告各1 份附卷為佐（見原審卷第102、109至125頁）等一切情狀， 就其所犯上開各罪，分別量處有期徒刑5年6月、有期徒刑3 年，又衡酌被告所犯販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂 犯行，其犯罪時間前後相距未逾1個月，犯罪類型、行為態 樣、動機均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不 可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，考量刑罰 邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被 告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法 律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行有期 徒刑6年4月，並說明沒收與否之依據（詳如後述)。被告上 訴雖以原審量刑過重，及與他案相較被告之量刑較重有違平 等原則等語。惟查，原判決已注意刑法第57條各款規定之適 用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復 未濫用自由裁量之權限，所為量刑、定應執行刑核無不當或 違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法、不當。又他 案之量刑，因個案情節不同，自難以比附援引，或據此主張 個案量刑有何違反比例原則或平等原則。從而，被告上訴執 此指摘原判決量刑違法，尚無法為本院所採用。二、至被告及辯護人所述被告尚有罹病之父親及配偶待其照料等 情狀，其情固堪憐憫，然與被告前述犯行無涉，如被告之親 屬確因被告入監執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助， 尚不足據為動搖原判決量刑之依據。
三、綜上所述，本件被告上訴並未提出其他有利之證據及辯解， 徒執前詞指摘原判決不當，難認有據，被告之上訴，為無理 由，應予駁回。
伍、沒收之說明
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明 文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。
二、扣案如附表編號1所示之物，經送鑑驗結果，確檢出第二級 毒品甲基安非他命成分等節（見附表編號1「鑑定結果／說明 」欄所示），有附表編號1「卷證頁數」欄所示鑑定書在卷 可查（見附表編號1「卷證頁數」欄所示卷頁）堪認上開扣
案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之毒品 ，屬違禁物無訛，復據被告於警詢、偵訊及原審訊問時供陳 ：上開扣案物係我販賣與丙○○，當時要拿給羅純芸等語明確 （見偵409卷第169至170頁，偵2410卷第35頁，原審聲羈卷 第20頁），是上開扣案物品，不問屬於犯罪行為人與否，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 之；又分別用以盛裝上開毒品之包裝袋2只，以現行之鑑驗 技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之 實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷 燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。三、未扣案如附表編號2所示之Apple廠牌iPhone 11行動電話1支 （IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1 張），係被告持以從事販賣毒品犯行之聯絡工具，為供被告 犯本案販賣毒品（未遂）犯行所用之物，業據被告陳述明確 （見偵409卷第170、172頁，偵2410卷第35頁，原審聲羈卷 第21頁，原審卷第100至101頁），不問屬於犯罪行為人與否 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。四、被告因本案各次販賣第二級毒品（未遂）犯行所取得之現金 344萬元（計算式：172萬＋172萬＝344萬），為其犯罪所得， 業經本院認定如前，是上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於偵 訊、原審訊問及審理中另稱：事後丙○○有包紅包給我，我拿 到約5,000元等語（見偵409卷第170頁，原審聲羈卷第21頁 ，原審卷第101頁），然此部分除被告不利於己之供述外， 並無其他補強證據足以擔保被告前揭自白之真實性，此外， 復查無其他證據資料足以佐證被告因本案犯行尚獲有上開報 酬，基於罪疑唯輕、有疑利於被告之原則，難認被告此部分 有犯罪所得，自無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因
疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果／說明 卷證頁數 1 第二級毒品甲基安非他命 2包（含包裝袋2只） 編號A1及A2：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似。 ㈠拉曼光譜分析法：均呈第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）陽性反應。 ㈡氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法： ⒈驗前總毛重2075.43公克（包裝總重約76.20公克），驗前總淨重約1999.23公克。 ⒉隨機抽取編號A2鑑定： ⑴淨重998.60公克，取0.08公克鑑定用罄，餘998.52公克。 ⑵檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分。 ⑶純度約98%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號A1及A2均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約1959.24公克。 內政部警政署刑事警察局110年3月12日刑艦字第1100007491號鑑定書（見偵2410卷第121至122頁） 2 Apple廠牌iPhone 11行動電話 1支 IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張