臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第221號
上 訴 人
即 被 告 鄭兆耕
選任辯護人 陳惠玲律師（法扶律師）
蔡浩適律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭樵
上 一 人
選任辯護人 吳建寰律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 侯孟宏
上 一 人
選任辯護人 歐嘉文律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 顏詩婷
上 一 人
選任辯護人 韓忞璁律師（法扶律師）
許盟志律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳雅玟
上 一 人
選任辯護人 邢建緯律師
上 訴 人
即 被 告 徐漢鈞
上 一 人
義務辯護人 賴威平律師
上 訴 人
即 被 告 林苡慈
上 一 人
選任辯護人 蔡閔涵律師
葉泳新律師
王聖傑律師
上 訴 人
即 被 告 劉韋德
上 一 人
選任辯護人 張洛洋律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第68號中華民國110年11月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1800、7334、9
118、10656、17588、18279、18739號；移送併辦案號：同署109
年度偵字第26050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於侯孟宏宣告強制工作之保安處分部分撤銷。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、侯孟宏、鄭兆耕、鄭樵均明知愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲 基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、甲基-N.N- 二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，硝西泮則為同條例第2條第2項第4款所列 管之第四級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第 三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，其等分工方式係由侯孟 宏提供第三級毒品愷他命及含有上開毒品成分之毒品咖啡包 交由鄭兆耕保管，並由「總機」負責與不特定之客戶聯絡販 賣毒品之時間、地點、價格等事宜，再由「司機」負責駕車 前往約定地點販賣毒品，並收取價金，旋再將販毒價金交予 侯孟宏，嗣其等於如附表一編號1至4所示之時間、地點、方 式、價格，由鄭兆耕以所有之IPHONE6行動電話（未扣案； 插置如附表二編號1所示門號0000000000號SIM卡使用）及鄭 樵以所有如附表二編號3所示行動電話聯絡販賣毒品事宜， 共同販賣如附表一編號1至4所示之前開毒品予魏○○、宋○○等 人，並因此獲得如附表一編號1至4所示之報酬（其等所參與 之各次犯行，詳如附表一編號1至4「行為方式/報酬」欄所 示）。
二、詎侯孟宏另於民國108年10月底、11月間某日起，與友人郭 駿彥（另案偵辦中）、方佳睿（另案偵辦中）為謀擴大販毒 之不法利益，基於發起、主持、操縱、指揮販賣毒品犯罪組 織之犯意，發起、主持、操縱、指揮三人以上，以實施販賣 第三級毒品、第四級毒品，具有持續性及牟利性之有結構性 販毒組織，而顏詩婷、鄭兆耕、劉○○（經原審判決確定）、 徐漢鈞、簡○○（另行通緝）等人於108年12月間某日起陸續 參與加入該販毒組織，陳雅玟、林苡慈、劉韋德則於109年1 月間某日起陸續參與加入該販毒組織，其等均受侯孟宏之操 縱、指揮，以經營販賣第三級毒品、第四級毒品之有結構性 販毒犯罪組織。侯孟宏、顏詩婷、鄭兆耕、劉○○、徐漢鈞、 陳雅玟、林苡慈、劉韋德、簡○○（原審另行通緝）、鄭樵（ 未參與加入該販毒組織）均明知愷他命、硝甲西泮、4-甲基 甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、甲基-N.N -二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列
管之第三級毒品，硝西泮則為同條例第2條第2項第4款所列 管之第四級毒品，不得非法販賣。其等分工方式係由侯孟宏 、郭駿彥、方佳睿共同出資購入第三級毒品愷他命及含有上 開毒品成分之毒品咖啡包、毒品果汁包交由「倉管」保管， 再由不詳成員刊登、發送販賣愷他命、毒品咖啡包、毒品果 汁包等毒品廣告訊息，對不特定人或特定多數人宣傳、散布 販賣該等毒品之訊息以招攬買主，「總機」則係負責接聽、 聯繫瀏覽廣告訊息而欲訂購毒品之客戶來電，再聯繫「司機 」向「倉管」領取毒品，由「司機」駕車前往約定地點販賣 毒品予客戶並收取販毒價金，「司機」扣除應得之報酬後， 將其餘販毒所得交予侯孟宏或顏詩婷對帳，侯孟宏再與郭駿 彥、方佳睿朋分獲利，並以侯孟宏及顏詩婷位在臺中市○區○ ○○路00號10樓之1租屋處作為「總機」之工作地點，另鄭樵 則係以跑單幫之方式，偶為鄭兆耕販賣毒品予客戶。嗣其等 意圖營利，基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡， 於如附表一編號5至19所示之時間、地點、方式、價格，由 鄭兆耕以所有之IPHONE6行動電話（未扣案；插置如附表二 編號1所示門號0000000000號SIM卡使用）、鄭樵以所有如附 表二編號3所示行動電話、顏詩婷以所有如附表三編號4、5 所示行動電話、劉韋德以所有如附表六編號3所示行動電話 聯絡販賣毒品事宜，共同販賣如附表一編號5至19所示之前 開毒品予宋○○、劉○○、吳○○、賴○○、盧彗芯、「小馬」等人 ，並因此獲得如附表一編號5至19所示之報酬（其等所參與 之各次犯行，詳如附表一編號5至19「行為方式/報酬」欄所 示）。
三、嗣經警於如附表二至八所示時間、地點，扣得如附表二編號 1所示SIM卡及附表二編號3、附表三編號1、4至5、附表六編 號3所示之物，始查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局、臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告 以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是 證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕 對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年度
台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照） 。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般 證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳 述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度 台上字第2653號判決意旨參照）。查本案被告鄭兆耕、侯孟 宏、顏詩婷、陳雅玟、徐漢鈞、林苡慈、劉韋德以外之人於 審判外之陳述，依前揭規定及說明，於被告鄭兆耕、侯孟宏 、顏詩婷、陳雅玟、徐漢鈞、林苡慈、劉韋德等人違反組織 犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決 基礎（然就毒品危害防制條例等其餘罪名則不受此限制）， 惟仍得作為彈劾證據之用。又被告自己之供述，自不在組織 犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為 證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自 己犯罪之證據。
㈡又犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否 為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照） 。是以，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立 法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附 加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條 之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而 已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力 (最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列 所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第
159條之1第1項規定之情形，且檢察官、上訴人即被告（下 稱被告）鄭兆耕、鄭樵、侯孟宏、顏詩婷、陳雅玟、林苡慈 、劉韋德等人及其等辯護人、徐漢鈞之辯護人等於本院依法 調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯 論終結前聲明異議，且被告等人及其等辯護人、徐漢鈞之辯 護人於本院準備及審理程序時就證據能力部分均表示沒有意 見（見本院卷一第405至406頁、本院卷二第85、175至198頁 ）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵 ，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力 。
㈢復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非 供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告鄭 兆耕、鄭樵、侯孟宏、顏詩婷、陳雅玟、林苡慈、劉韋德等 人及其等辯護人、徐漢鈞之辯護人等人皆不爭執其證據能力 ，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事， 復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告鄭兆耕、鄭樵、侯孟宏、陳雅玟、 徐漢鈞、林苡慈、劉韋德於警詢時、偵查中、原審及本院審 理中坦承不諱，被告顏詩婷除於109年3月23日偵查、109年5 月1日延押訊問及109年5月11日第一、二次警詢及偵查中否 認犯行，另於109年12月1日偵查、本院準備及審理程序中就 附表一編號5否認犯行部分外（見109年度偵字第7334號卷三 第65至67頁；109年度偵聲字第208號卷第51至52頁；109年 度偵字第7334卷四第5至23、27至33、45至47、311至320頁 ；本院卷一第379頁、本院卷二第211頁），其餘歷次於警詢 時、偵查中、原審準備及審理中均坦承不諱，核與證人即共 同被告鄭兆耕、鄭樵、侯孟宏、顏詩婷、陳雅玟、徐漢鈞、 林苡慈、劉韋德於偵查之證述、證人即共同被告簡○○（另經 原審通緝）、劉○○於警詢、偵查及原審準備程序、審理時之 證述、證人即購毒者魏○○、宋○○、宋○○、劉○○、吳○○、賴○○ 、盧○○及證人徐○○於警詢及偵查中證述之情節大抵相符；並 有：①員警108年9月10日現場蒐證照片（108年度他字第8055
號卷第53至55頁）、②行動電話門號0000000000號通訊監察 譯文及通訊監察書（108年度他字第8055號卷第275至283頁 ；109年度偵字第7334號卷一第119至135頁；109年度偵字第 7334號卷二第39至45、87至89、147至148、263頁；109年度 偵字第17588號卷第47至54頁）、③簡○○所持工作機內之微信 暱稱「西瓜太郎的店」、「小旺仔旺起來」、「打火兄弟」 等帳號之對話內容（108年度他字第8055號卷第301至309頁 ）、④鄭兆耕與鄭樵之LINE對話內容（109年度偵字第7334號 卷一第100至107頁）、⑤鄭兆耕販毒現場蒐證照片（109年度 偵字第7334號卷一第117、137至157頁）、⑥鄭兆耕行動電話 微信內容翻拍照片（109年度偵字第7334號卷二第47頁）、⑦ 侯孟宏與暱稱「德」之通訊軟體對話內容（109年度偵字第7 334號卷一第269頁）、⑧鄭兆耕與暱稱「妍妍」（即被告顏 詩婷）通訊體iMessage對話截圖（109年度偵字第7334號卷 四第35至41頁）、⑨顏詩婷與綽號、「蘋果」（即被告陳雅 玟）間之通訊軟體對話內容（109年度偵字第9118號卷第111 至113頁）、⑩衛生福利部草屯療養院109年1月21日草療鑑字 第1090100196號鑑驗書及109年3月13日草療鑑字第10903001 19號鑑驗書（109年度偵字第1800號卷第167、299頁；109年 度偵字第7334號卷三第347頁）、⑪內政部警政署刑事警察局 109年2月14日刑鑑字第1090004923號鑑定書暨毒品照片、10 9年5月19日刑鑑字第1090034800號鑑定書及109年10月27日 刑鑑字第1090075368號鑑定書（109年度偵字第1800號卷第3 01至305頁；109年度偵字第7334號卷四第349至350頁；109 年度偵字第18279號卷第187至188頁）、⑫沛國殿砂鍋鴨餐廳 之監視器翻拍照片（108年度他字第8055號卷第285至299頁 ）、⑬簡○○109年1月6日8時55分許在臺中市○○區○○○街00號之 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（109 年度偵字第1800號卷第45至51頁）、⑭鄭兆耕109年3月3日10 時14分許在臺中市○○區○○街000巷0號之搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、搜索票（109年度偵字第7334號卷一第75至82 頁）、⑮侯孟宏109年3月3日13時25分許在臺中市○區○○○路00 號10樓之1之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索票（109 年度偵字第7334號卷一第247至255頁）、⑯劉○○109年3月18 日13時0分許在臺中市西屯區東興路大業國中旁之搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表（109年度偵字第9118號卷第31至37 頁）、⑰陳雅玟109年3月20日10時0分許在臺中市○區○○路00 號4樓之1之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索票（108 年度他字第8055號卷第319至333頁）、⑱劉韋德109年6月10 日12時23分許在臺中市○區○○路000號之搜索扣押筆錄暨扣押
物品目錄表、自願受搜索同意書（109年度偵字第18279號卷 第51至57頁）、⑲徐漢鈞109年6月4日15時37分許在臺中市○ 區○○路○段00號之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（109年度 偵字第17588號卷第81至86頁）在卷可按，復有如附表二編 號1所示SIM卡及附表二編號3、附表三編號1、4至5、附表六 編號3所示之物扣案可佐。從而，被告鄭兆耕、鄭樵、侯孟 宏、顏詩婷（除判決附表一編號5否認犯行部分外）、陳雅 玟、徐漢鈞、林苡慈、劉韋德（下稱被告侯孟宏等8人）之 自白，應與事實相符，均堪採信。㈡被告顏詩婷上訴意旨雖 辯以附表一編號5所示犯行，非其所為，並辯稱伊於108年底 即與配偶即同案被告侯孟宏南下高雄跨年，並將總機交給同 案被告陳雅玟，並由同案被告劉承偉擔任司機，因此上開附 表一編號五之犯罪絕非其所為云云。惟查：
⒈證人宋○○（即附表一編號5之購毒者）於①109年4月14日警詢 證稱：我曾與西瓜太郎的店進行通話。是女生的聲音。我只 知道都是女生的聲音，但我不知道是不是同一個，我不清楚 大概幾人等語（見109年度偵字第7334號卷三第231頁）。②1 09年4月14日偵訊時證稱：我聯絡的對象都是女生的聲音等 語（見109年度偵字第7334號卷三第314頁）。復參證人即同 案被告鄭兆耕於本院111年4月27日審理中證稱：「總機」不 會因為怕被認出以變聲的方式接聽等語（見本院卷二第225 頁），是附表一編號5之總機為女性，應堪認定。 ⒉被告顏詩婷於109年6月5日偵訊中供稱：我是擔任總機，接聽 客人電話，之後再聯絡司機，應該是從108年底開始加入侯 孟宏、方佳睿、郭駿彥的販毒組織。…我當總機的時間，…跟 我同時的還有陳雅玟，…徐漢鈞前妻林苡慈算當過總機，因 為當時我沒有要繼續做總機，唯一人選是林苡慈，我有跟他 說要學好，他就有拿總機一段時間等語（見109年度偵字第7 334號卷四第154至155頁）。另參以：①同案被告侯孟宏於10 9年3月4日第一次警詢證稱：警方在我住處查獲之兩支工作 機內容有與藥腳之對話，不是我使用，那是我老婆（即顏詩 婷）跟小偉的女朋友(即陳雅玟）在使用，他們分早晚班輪 班，負責聯絡販賣毒品用的。…顏詩婷負責用工作機跟客人 購買毒品聯絡用而已，…劉○○他女朋友是與我老婆兩人分早 晚班用工作機與購毒者聯絡的等語（見109年度偵字第7334 號卷一第228、230至231頁)。於109年3月4日偵查中證稱：1 08年10月開始才跟郭駿彥一起做，我跟郭駿彥兩人一起負責 找毒品來源，顏詩婷負責拿工作機接客戶的電話，另外還有 一個女生也有擔任總機，他是劉○○的女友，我不知道他的真 實姓名，劉○○本來也是負責接電話的，因為劉○○也是總機，
可能是他女友幫他接等語（見109年度偵字第7334號卷一第4 07頁）。及109年6月2日偵查中證稱：徐漢鈞老婆林苡慈， 也有擔任總機，斷斷續續，總機都是鄭兆耕、陳雅玫、林苡 慈、顏詩婷、劉○○他們在輪班，鄭兆耕拿比較久，其他人都 拿比較短的時間等語（見109年度偵字第7334號卷四第400頁 ）。②同案被告鄭兆耕於109年5月12日偵查中證稱：我任職 期間除了我以外，還有顏詩婷、劉○○及劉○○女友陳雅玟，都 有擔任過總機。顏詩婷、陳雅玟是固定排班的。顏詩婷部份 會聯絡徐漢鈞或是劉○○，陳雅玟一定都是聯絡劉○○等語（見 109年度偵字第7334號卷四第71頁）。及109年6月18日警詢 時證稱：「小偉」他女朋友「蘋果」（即陳雅玟）…在109年 2月她有擔任過販毒總機…，徐漢均他老婆（即林苡慈）類似 「小偉」女友「蘋果」的角色，會跟徐漢鈞一起去送毒品， 也會幫「妍妍」顏詩婷代班總機工作。顏詩婷負責會計每天 記帳及總機等語（見109年度偵字第7334號卷四第184頁）。 ③同案被告陳雅玟於109年3月20日偵查中證稱：顏詩婷跟我 是負責拿手機，如果客人打電話要哪種毒品，我們再聯絡司 機，並告知地址、毒品數量等語（見109年度偵字第10656號 卷第16至17頁）。④同案被告林苡慈於109年6月17日警詢時 證稱：我有幫忙妍妍擔任總機過（109年度偵字第18739號卷 第22頁）。109年6月17日偵查中證稱：於109年農曆過年期 間幫忙總機工作等語（見109年度偵字第18739號卷第103頁 ）及於本院111年4月27日審理中證稱：曾經擔任「總機」的 人有顏詩婷、我、陳雅玟等語（見本院卷二第226頁）。綜 上觀之，本案侯孟宏等人所組之販毒集團內女性總機僅有顏 詩婷、陳雅玟及林苡慈3人甚明。
⒊又被告顏詩婷於109年5月11日偵查中證稱：109年農曆過年前 是劉○○跟他女友即陳雅玟他們自己在控機等語（見109年度 偵字第7334號卷四第46頁），復於109年6月5日偵查中供稱 ：我是擔任總機，接聽客人電話，之後再聯絡司機，應該是 從108年底開始加入侯孟宏、方佳睿、郭駿彥的販毒組織等 語（見109年度偵字第7334號卷四第154頁）。被告顏詩婷自 承於108年底即已加入該犯罪組織。另參以：①同案被告陳雅 玟於109年3月20日偵查中證稱：我從109年2月底到3月初開 始負責接聽電話等語（見109年度偵字第10656號卷第17頁） 。復於109年12月4日偵查中證稱：我當時做總機班別為晚班 ，我都把公機拿回家。控機時間不到一個月，應該是劉韋德 快進來的時候，應該是快109年1月底，到後來農曆過年前等 語（見109年度偵字第7334號卷四第342頁）。②同案被告林 苡慈於109年6月17日偵查中證稱：於109年農曆過年期間有
幫忙總機工作。我拿總機時就是對徐漢鈞，沒有其他的司機 等語（見109年度偵字第18739號卷第103頁）。及其於本院1 11年4月27日審理中證稱：108年12月底我沒有在此販毒集團 擔任「總機」等語（見本院卷二第226頁）。③同案被告徐漢 鈞於109年6月5日第二次偵訊時證稱：林苡慈有於109年農曆 過年期間，顏詩婷返回台南時接手總機工作（見109年度偵 字第7334號卷四第157頁）。④同案被告劉○○於109年4月16日 偵訊時證稱：顏詩婷一開始就負責會計及總機，…，陳雅玟 原本是傳播小姐，109年初我請她幫忙總機的工作等語（見1 09年度偵字第9118號卷第179頁）。足徵同案被告陳雅玟及 林苡慈均係於109年1月農曆過年前後，始開始擔任販毒集團 總機之工作，是以，該販毒集團於108年底前之女性總機應 僅有被告顏詩婷，要屬無疑。
⒋另就①同案被告鄭兆耕於109年3月3日警詢時證稱：微信暱稱 是「阿法」等語（見109年度偵字第7334號卷一第40頁）。1 09年3月4日第一次警詢時證稱：公司地點基本就是以侯孟宏 的住居所（臺中市○區○○○路00號10樓之1）為販毒場所。我 認識「寶島、新時代、暫停使用、内有惡犬」。這個群組和 販毒無關，是我們跨年夜相約去玩的臨時群組，圖1、2都是 跨年夜群組。我們都會在侯孟宏的住居所（臺中市○區○○○路 00號10樓之1)聚會。我們經營的公司就是在侯孟宏的住居所 （臺中市○區○○○路00號10樓之1)等語（見109年度偵字第733 4號卷一第49至50、59頁）。②同案被告鄭樵於109年3月4日 偵查中證稱：公司地點應該是樂業一路及樂業南路路口附近 等語（見109年度偵字第7334號卷二第76頁）。③同案被告簡 ○○於109年1月7日偵查中證稱：跨年我去屏東玩，玩到1月3 日回來，然後他說我玩太累，4日再開始等語（見109年度聲 羈字第10號卷第12頁）。④同案被告林苡慈於本院111年4月2 7日審理中證稱：我們大概是跨年12月31日前後在高雄義大 跨年等語（見本院卷二第226頁）。另被告顏詩婷於109年3 月4日偵查中證稱：我的微信暱稱是「內有惡犬」等語（見1 09年度偵字第7334號卷一第394頁）。復參同案被告鄭兆耕 與鄭樵於108年12月31日及109年1月4日之通訊監察譯文均曾 提到「公司又沒有人你要去哪裡拿？」、「公司現在沒人啊 」等語（見109年度偵字第7334號卷二第42至43頁）及鄭兆 耕與其女友於108年12月28日11時11分及19時48分許之通訊 監察譯文曾稱：「我在公司阿」、「一樣送飲料阿」等語（ 見109年度偵字第7334號卷一第121、129頁）。固堪認被告 顏詩婷辯稱其於108年12月底南下高雄跨年一節，應非無稽 。然所謂「月底」，乃指該月份末數日，而附表一編號5所
示販毒時間為108年12月底某日某時，則該次交易毒品之時 間至少可解讀為108年12月25至31日間之某日某時。而依上 開鄭兆耕與其女友於108年12月28日之通訊監察譯文可知， 被告等人至少於該日前尚未南下高雄跨年。
⒌又同案被告劉○○於109年4月16日偵查中證稱：108年底某天晚 上，在崇德路與雅潭路口，是由其送毒品咖啡包給宋○○ ， 但是那天沒有下雨，應該是1000多元。當天是顏詩婷通知我 去送貨等語（見109年度偵字第9118號卷第183頁），核與證 人宋○○於109年4月14日偵訊時證稱：劉○○比較少，大概1、2 次，約的地點都在崇德路與雅潭路口。記得108年底有一天 晚上有下雨，是劉○○送毒品咖啡包過來給我等語（見109年 度偵字第7334號卷三第314頁）大致相符。足認本案販毒集 團確有於附表一編號5所示時間，由劉○○販賣毒品咖啡包予 宋○○之犯行。
⒍綜上觀之，本案販毒集團既確有如附表一編號5所示之犯行， 而被告顏詩婷為108年12月底前唯一之女性總機，則被告顏 詩婷於108年12月底南下高雄跨年前，確有擔任「總機」而 為如附表一編號5所示之犯行，堪可認定。從而，被告顏詩 婷上開所辯，自無足採。
㈢按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。我國查緝毒 品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既經 政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通 常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通 念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供 出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理， 因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定。而販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格 ，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量 及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險 大小等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情，從而販賣之利得，除販賣之價量俱 臻明確外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡 有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意
而轉讓毒品之外，自難認販賣者諉以無營利之意思，而阻卻 對其販賣毒品犯行之追訴。查本件販賣之利得，①被告侯孟 宏、顏詩婷於原審準備程序時均供稱：本案中可以賺到免費 吸食愷他命的量等語（見原審卷一第320頁）；②被告鄭兆耕 於原審準備程序時供稱：附表一編號1、3、4、11、12部分 ，我都有獲得報酬等語（見原審卷一第381頁）；③被告鄭樵 於原審準備程序時供稱：附表一編號4部分，我有獲得200元 報酬等語（見原審卷一第381頁）；④被告陳雅玟於原審準備 程序時供稱：我有領過1次7000元報酬等語（見原審卷一第4 44至445頁）；⑤被告徐漢鈞於原審準備程序時供稱：附表一 編號7、9、10、14、16、17部分，我都有獲得報酬等語（見 原審卷二第427頁）；⑥被告林苡慈於原審準備程序時供稱： 附表一編號14、15部分，我都可以獲得報酬等語（見原審卷 二第427頁）；⑦被告劉韋德於原審準備程序時供稱：附表一 編號18部分，我可以獲得報酬等語（見原審審卷二第427頁 ），顯見其等主觀上均係基於營利之意圖而為販賣毒品之行 為至明。
㈣按組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織， 係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員 從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組 織。」，其後於106年4月19日修正公布，其中第1項修正為 「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、 詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織。」，並增訂第2項「 前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要。」，該條例第2條第1項「具有持續性『及』牟利性 之有結構性組織」再於107年1月3日修正為「具有持續性『或 』牟利性之有結構性組織」。再參諸上開組織犯罪防制條例 之修正理由提及「目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於 脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元」等語，可 知於上開組織犯罪防制條例修正後，倘若3人以上組成以實 施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段，而具有持續性或牟 利性之結構組織者，亦應受組織犯罪防制條例之規範。查本 案被告侯孟宏、顏詩婷、鄭兆耕、徐漢鈞、陳雅玟、林苡慈 、劉韋德與同案被告劉○○（業經原審判決確定）、簡○○（另 經原審通緝）等人共同為如附表一編號5至19所示之犯行， 係聚合其等3人以上之成員，以從事販賣第三級毒品、第四 級毒品犯行而持續牟利之手段，且具有相當目的性、結構性 之分層、分工組織體，核與上開組織犯罪防制條例所稱之「
犯罪組織」相當，顯見其等確係參與以實施最重本刑逾5年 有期徒刑之罪，具有持續性、牟利性之犯罪組織無疑。 ㈤綜上，被告侯孟宏等8人上開任意性之自白，核與事實相符， 堪予採信。本案事證已臻明確，其等上開犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告侯孟宏等8人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、 第4項、第9條第3項及第17條第2項等規定業於109年1月15日 修正公布，並於109年7月15日生效，修正情形分別為：①依 修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品 罪之法定刑係「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金」，修正後提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」；②依修正前毒品危害防制條例第4條 第4項規定，販賣第四級毒品罪之法定刑係「5年以上12年以 下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後提 高為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以 下罰金」；③於此次毒品危害防制條例修正前，犯同條例第4 條至第8條之罪而混合2種以上之毒品者，並無加重其刑之規 定，修正後則增訂同條例第9條第3項規定，明定於此等情形 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1；④ 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者 ，減輕其刑」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審 、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中， 於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕 其刑規定之適用。經比較新舊法結果，上開修正後之各規定 均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案均應 適用其等行為時法即上開修正前毒品危害防制條例之規定。 ㈡按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。
自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因 此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算， 以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參 與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會 全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是