臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第245號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 徐英洲
選任辯護人 林志忠律師
鄭家旻律師
上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣臺中地方法院110
年度易字第1221號中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第16189號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐英洲（下稱被告）係來瑪科技股份有 限公司(下稱來瑪公司)之負責人，未經向主管建築機關即臺 中市政府申請建築許可，自民國110年1月8日起，委託不詳 施工人員，在臺中市○區○○路○○段0地號、○○段○○段0地號之 土地上，拆除建築物「天外天劇場」，經臺中市政府都市發 展局(下稱中市都發局)㈠於110年1月8日，以中市都建字第11 00005209號函(下稱甲函文)，促請來瑪公司依建築法第25條 辦理許可並發給執照後始得拆除；㈡又於同年月11日，經中 市都發局以中市都建字第1100005937號函(下稱乙函文)，認 來瑪公司仍繼續拆除，而裁罰新臺幣(下同)1萬元；㈢再於同 年月19日，經中市都發局以中市都建字第1100012479號函( 下稱丙函文)，命令現場立即停止拆除，並至上開施工地點 張貼公告，通知勒令停工，復經臺中市政府派員於同年2月4 、5日到場勸告、會同員警要求停工；㈣於同年2月8日，經中 市都發局以中市都工字第1100026215、11000262151號函(下 稱丁函文)要求應立即採取必要安全防護措施，於同日以中 市都管字第1100025507號函(下稱戊函文)說明並無要求立即 拆除意思，無建築法第78條傾頹建築物無需申請許可之適用 。惟被告卻仍不從而繼續僱工施工，並於同年3月3日拆除「 天外天劇場」完畢。嗣經中市都發局人員到場查看拍照，始 知上情。因認被告係犯建築法第93條之未經許可擅自復工經 制止不從之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 被告無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 再按建築法第93條規定，依本法規定勒令停工之建築物，非 經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除 強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。故該條規定係採行政罰 前置原則，即所謂「先行政後司法」，須經主管機關作成2 次行政處分，一係「勒令停工之命令」，一係對行為人就該 業經勒令停工之建築物，未經許可擅自復工後之「制止命令 」。如被處分對象收受或知悉「制止命令」後，仍不遵從該 禁制命令者，方足成立該罪名。
三、公訴人認被告涉犯建築法第93條之未經許可擅自復工經制止 不從罪嫌，無非係以證人鄭嘉華、許淵智、林姍諺於偵查中 之證述、臺中市政府文化資產處110年4月16日函文、中市都 發局甲函文、乙函文、丙函文暨公告照片、丁函文暨送達證 書、戊函文、來瑪公司110年2月4日來科字第1100204001號 函、天外天劇場拆除前、後之現場照片等為其論據。訊之被 告固坦稱其為來瑪公司負責人，來瑪公司未向臺中市政府申 請取得天外天劇場之拆除許可，其代表來瑪公司指示或授權 證人鄭嘉華派工進行拆除天外天劇場等情，惟否認有違反建 築法第93條之犯行，辯稱：來瑪公司事務我授權由專責人員 處理，中市都發局函文給來瑪公司部分，有些函文我有看到 ，有些函文經辦可能自行處理；天外天劇場係老舊房子，如 被拆除要依規範處理，但我對細節部分並不清楚等語。經查 ：
(一)被告係來瑪公司之負責人，並實際執行來瑪公司之事務一節 ，為被告所不爭執，並有來瑪公司之公司、有限合夥及商業 登記資訊、公司董監事/有限合夥合夥人/商業登記事業負責 人及經理人名單存卷可查（見他卷第49至51頁），此部分事 實首堪認定。
(二)來瑪公司及案外人○○○等23人曾向臺中市政府聲請其等欲拆 除天外天劇場，但尚未取得臺中市政府之拆除許可，被告指 示並授權來瑪公司協理鄭嘉華全權處理天外天劇場拆除工程 ，鄭嘉華乃自110年1月8日開始拆除天外天劇場，經中市都 發局建造管理科人員於110年1月8日至天外天劇場現場勘查 上情屬實，遂於同日以甲函文函送來瑪公司及○○○等人，要 求其等倘欲拆除天外天劇場，應依建築法第25條規定辦理， 並於上開函文之說明敘明：「本局（都發局）於110年1月8 日至現場勘查發現，現場有吊車進駐情形，…；若台端欲拆 除建築物（天外天劇場），應依前開建築法第25條規定，向 本局申請拆除許可後，始得進行拆除作業，若經查獲未依規 定擅自拆除，將依法查處」等字句（見他卷第9至11頁）。 嗣中市都發局人員許淵智等人於110年1月9日再至天外天劇 場現場勘查，發現來瑪公司仍持續拆除天外天劇場，遂口頭 告知現場人員，需申請許可方可拆除，除將甲函文直接交給 現場人員外，並於同年月11日以乙函文，對來瑪公司及○○○ 等23人裁處罰鍰新臺幣(下同)1萬元之行政處分，及請其等 應儘速補辦拆除許可程序，於該函文之說明、載明：「經 本局110年1月9日上午進行現場會勘，現場鋼鐵製圓型屋頂 已拆除，擅自拆除事證明確，違反建築法第25條擅自拆除之 規定。...另請台端等儘速依規補辦拆除執照」等字句（見 他卷第13頁）。嗣因來瑪公司仍持續進行拆除天外天劇場工 程，中市都發局據報於同年月19日再度至天外天劇場現場勘 查屬實，當下命令現場立即停止拆除，並於同日以丙函文發 送予來瑪公司及○○○等人，以其等擅自拆除天外天劇場違反 建築法相關規定，命現場立即停止拆除，此函文之說明載 明：「…經現場勘查仍有持續拆除工程，已違反上開規定， 本案應依建築法第86條規定，現場立即停止拆除，補辦拆除 執照後始得拆除」等字句（見他卷第15頁），且當場張貼丙 函文公告並予以拍照存證，並有天外天劇場遭拆除之現場照 片（見他卷第23至25頁）可資參照。嗣來瑪公司於110年1月 22日向中市都發局建造管理科申請拆除執照，經中市都發局 審查結果，認資料尚有不足，於110年1月28日退件，有拆除 執照申請書、中市都發局(建造管理科)便簽、中市都發局11 0年1月28日中市都建字第1100016697號函可查(見他卷第35
至36頁、第77頁)。另來瑪公司於110年1月19日委託社團法 人臺中市土木技師公會就天外天劇場之結構安全進行鑑定， 經該公會之土木技師許庭偉鑑定結果，認天外天劇場「建築 物耐震能力確有疑慮，逕自進行補強或拆除」(見外放之上 開公會110年2月1日(110)中土鑑發字第029-02號結構安全鑑 定報告書第19頁)。來瑪公司遂於110年2月4日檢附上開鑑定 報告書，函請中市都發局主張天外天劇場為危險建築物，應 無須向該局請領拆除執照即可拆除(見他卷第81至82頁)，中 市都發局即於110年2月8日以丁函文發送予來瑪公司及○○○等 人，以天外天劇場因現況傾頹，恐有危害公共安全之虞，請 其等立即採取必要之安全防護措施，並於該函文之說明載 明：「臺端所有之天外天劇場建築物，前因未領有拆除執照 而擅自拆除，經本局於110年1月19日勒令停工後，現場仍未 依法停工，致系爭建築物現況傾頹，恐有危害公共安全之虞 。請臺端立即採取必要之安全防護措施，以確保鄰近住戶及 往來行人之公共安全」、「貴公司未領有拆除執照，擅自拆 除天外天劇場建築物，致系爭建築物現況傾頹，恐有危害公 共安全之虞。請臺端立即採取必要之安全防護措施，以確保 鄰近住戶及往來行人之公共安全」等字句(見他卷第17至19 頁、第85頁)；及於同年2月8日以戊函文函覆來瑪公司，於說 明欄載明：「旨揭建築物…，本局並無表示須立即拆除之意 ，故無建築法第78條第3款規定無須向本局申請拆除執照之 適用，先予敘明。…該址建築物擅自拆除違反建築法相關規 定事實明確，本局以110年1月11日中市都建字第1100005937 號函裁處並限期文到14日內儘速補辦拆除許可程序。…，該 鑑定報告之初勘日期係發生於擅自拆除行為後，且依前述說 明所示，本案無建築法第78條第3款規定無須向本局申請拆 除執照之適用，仍請依110年1月11日中市都建字第11000059 37號函儘速補辦拆除許可程序，以免受罰」（見他卷第83至 84頁）。
(三)按行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實 現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具 法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行 為，行政程序法第165條定有明文。由上開之函文等資料可 知，中市都發局於110年1月8日之所為，僅係前往天外天劇 場勘查並發甲函文要求來瑪公司等人須經申請拆除許可後， 始得進行拆除作業；再於110年1月9日至天外天劇場現場勘 查，口頭告知現場人員須申請許可方可拆除，並於同年月11 日以乙函文對來瑪公司等人裁處罰鍰1萬元之行政處分，及 命其等應儘速補辦拆除許可程序；復於同年月19日至天外天
劇場現場勘查，當場命令並於同日以丙函文發送予來瑪公司 等人，現場立即停止拆除。稽之證人即中市都發局營造施工 科人員許淵智於檢察官偵查中證稱：110年1月8日到天外天 劇場現場勘查，現場人員表示只有維護沒有拆除，因此於當 日發文要求來瑪公司，如果要拆除，須依法申請拆除許可執 照；我於同年月9日再與都發局其他人員至現場勘查，發現 建築物的鐵構建圓拱已經在拆除，當場也口頭告知現場人員 ，須申請許可才可拆除，並將甲函文交給現場人員；於同年 月11日再發文給來瑪公司，一樣是告知來瑪公司必須辦理拆 除許可；於同年月19日因為有民眾陳情，再度發文給來瑪公 司，也派員至現場張貼，並以公文表示要立即停工、停止拆 除等語（見他卷第117至118頁）。堪認中市都發局於110年1 月8、9日所為，僅係指示來瑪公司等人須申請拆除許可始能 動工之行政指導行為；於同年月11日所為，亦係為罰鍰之裁 罰性行政處分及請其等應儘速補辦拆除許可程序之行政指導 行為；迄110年1月19日所為，始屬命令現場立即停止拆除之 「勒令停工」行政處分。
(四)被告之辯護人雖辯稱：中市都發局勒令停工之行政處分(丙 函文)，只向所有權人送達，並未送達來瑪公司，不應發生 行政處分效力等語。且臺中市政府就上開書面行政處分，亦 均以付郵平信寄送來瑪公司為送達方式，而無寄送證明文件 ，此有中市都發局110年9月30日中市都建字第1100191819號 函可參（見原審卷第103頁）。惟按書面之行政處分，應送 達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以 其他適當方法通知或使其知悉。書面之行政處分自送達相對 人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適 當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容 對其發生效力，行政程序法第100 條第1 項、第110 條第1 項分別定有明文。查證人許淵智於檢察官偵查中證稱：我於 110年1月19日因為有民眾陳情，再度發文給來瑪公司，也派 員至現場張貼，並以公文表示要立即停工、停止拆除等語（ 見他卷第118頁）。且丙函文業於當日現場經張貼公告並予 以拍照存證，並有中市都發局110年4月29日中市都建字第11 00076876號函及天外天劇場遭拆除之現場照片（見他卷第23 至25頁、第157、161頁）可資參照。佐以證人鄭嘉華於檢察 官偵查中證稱：我負責的事務包含天外天劇場拆除等語(見 他卷第57頁)；被告於檢察官偵查時供稱：細節都是由鄭嘉 華處理等語(見他卷第59頁)，復於原審審判時坦稱：中市都 發局110年1月19日勒令停工之丙函文，我有看過一次，而臺 中市政府派員至現場勒令停止拆除之情形，鄭嘉華也有回報
給我等語（見原審卷第129、130頁）。衡酌來瑪公司於110 年1月19日當日，即委託社團法人臺中市土木技師公會就天 外天劇場之結構安全進行鑑定，已如前述，堪認中市都發局 勒令停工之丙函文，確已送達來瑪公司，使證人鄭嘉華及被 告知悉，否則來瑪公司何須自行中止拆除作業而另請專業機 構進行結構安全鑑定？是辯護人此部分所辯，尚難憑採。(五)本件來瑪公司經臺中市政府為勒令停止拆除天外天劇場之行 政處分(丙函文)後，雖於未取得拆除許可執照之情形下，仍 持續動工拆除天外天劇場，但依前述，建築法第93條之規定 係採行政罰前置原則，須經主管機關作成2次行政處分，一 係「勒令停工之命令」，一係對行為人就該業經勒令停工之 建築物，未經許可擅自復工後之「制止命令」。須被處分對 象收受或知悉「制止命令」後，仍不遵從該禁制命令者，方 足成立該罪名。查臺中市政府於110年1月19日對來瑪公司作 成「勒令停工」之行政處分(丙函文)後，固於同年2月4日至 現場，及於同年2月5日會同員警至現場口頭勸導，此據證人 許淵智於檢察官偵訊時證述在卷（見他卷第118頁），並有 現場照片在卷可憑（見他卷第27至33頁）。然此等行為並非 以書面為之，自屬書面以外之行政處分，而卷內並未檢附或 留存當時現場命令、處分之相關紀錄或證明，則當時現場以 口頭命令作成禁制處分之人員、應受處分對象、實際處分內 容及過程均屬不詳，自無從判明臺中市政府是否已藉由適當 方法通知被告或使被告知悉該現場禁制處分命令。況且，檢 察官於本院所提出之臺中市政府警察局第三分局立德派出所 員警工作紀錄簿，於110年2月4日之工作記事及處理情形欄 記載：「天外天前巡視無異狀」；於110年2月5日之工作記 事及處理情形欄記載：「⒌處理復興路四段138巷內天外天劇 場拆除工程，協助都發局現場處理稽查。無陳抗記者在場」 等字句(見本院卷第13至15頁)，亦無從認定中市都發局人員 曾對來瑪公司為任何「制止命令」。佐以被告於原審供稱： 我沒有去現場看等語（見原審卷第60頁），要難認臺中市政 府已合法對來瑪公司作成「制止命令」之第二次行政處分， 且為被告所知悉而發生送達效力。
(六)至中市都發局於110年2月8日之丁函文、戊函文，係因來瑪 公司於取得天外天劇場之鑑定報告書後，行文中市都發局主 張天外天劇場為危險建築物，應無須向該局請領拆除執照即 可拆除，中市都發局始於110年2月8日以丁函文函覆，以天 外天劇場因現況傾頹，恐有危害公共安全之虞為由，請來瑪 公司及○○○等人立即採取必要之安全防護措施；於同日以戊 函文函覆，說明本件無來瑪公司所主張無須申請拆除執照之
適用，並請來瑪公司儘速補辦拆除許可程序。此經證人許淵 智於檢察官偵查時證述在卷(見他卷第118頁)，並有上開函 文附卷可查。上揭二函文之意旨，均僅在通知來瑪公司，天 外天劇場之現況有危害公共安全之虞，應採取必要之安全防 護措施，並儘速補辦拆除許可程序，此等函文性質應屬行政 指導，而非於「勒令停工」後對來瑪公司之復工拆除行為所 作成「制止命令」之行政處分。
四、按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文 規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法 定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障 人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無 處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法 律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁 止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹 ，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用 。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性 」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立 法目的，始可為擴張解釋。復按「行政行為之內容應明確。 」行政程序法第5條定有明文。而行政處分之作用，在於使 抽象之法律規定具體化，以適用於個別之事件。是設定義務 之行政處分，其內容須明確，相對人始能正確履行其義務， 於相對人不自動履行義務時，行政機關亦始得以行政執行之 手段強制實現其內容。所謂行政處分之內容應明確，應達足 堪理解，順利執行之程度。檢察官上訴意旨，雖認110年1月 8日作成之甲函文、110年1月11日作成之乙函文、110年1月1 9日作成之丙函文，均應為勒令停工之行政處分，丙函文並 符合建築法第93條規定「制止」之要件等語。然依前所述， 中市都發局所作成之甲函文，僅係指示來瑪公司等人須申請 拆除許可始能動工之行政指導行為；乙函文則為罰鍰之裁罰 性行政處分及請來瑪公司等應儘速補辦拆除許可程序之行政 指導行為，並無一詞提及「應予停工」，自無從將甲函文、 乙函文逕自擴張解讀為「勒令停工」之行政處分，進而認丙 函文即屬「制止命令」，而為不利被告之認定。再者，中市 都發局固有於作成「勒令停工」之丙函文後，於110年2月4 日、5日派員會同警方至現場，然依前述，中市都發局人員 是否有對來瑪公司為「制止命令」？其作成禁制處分之人員 、應受處分對象、實際處分內容均屬不明，該行政處分之內 容並不明確，於法即有未合，亦無從認定中市都發局已對來 瑪公司為「制止命令」。是上訴意旨逕行擴張解釋而指稱被 告有未經許可擅自復工經制止不從之情事等語，核與卷內事
證不符，難以憑採。
五、綜上所述，本案被告於來瑪公司並未取得主管機關臺中市政 府之拆除許可執照之情形下，擅自對天外天劇場進行拆除工 程，經臺中市政府為「勒令停工」之行政處分（第一次行政 處分）後，仍擅自復工，固有違章行為，惟查無相關具體證 據可資證明臺中市政府已就被告未經許可擅自復工之行為， 再次對來瑪公司為「制止命令」之行政處分（第二次行政處 分），自難謂被告有何「經制止不從」之行為，被告所為即 與建築法第93條之構成要件尚有未合，而難以上開罪名相繩 。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反建築法 第93條之犯行，被告犯罪即屬不能證明。
六、原審以檢察官所舉之證據，尚難證明被告於擅自復工之後， 中市都發局確有為「制止命令」之行政處分，經制止不從而 違反建築法第93條之犯行。此外，復查無其他積極證據，足 資證明被告確有檢察官所指前揭犯行，因認不能證明被告犯 罪，而為被告無罪之諭知。核原審判決就卷內證據調查之結 果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所 指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有 違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，應予 維持。檢察官上訴意旨，仍執前開理由就原審依職權所為之 法律適用及心證裁量，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日