臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度金上訴字第1033號
上 訴 人
即 被 告 施亭如
選任辯護人 傅鈺菁律師
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度
訴字第1118號中華民國110年4月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方檢察署109年度偵字第6451號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於「扣案現金新臺幣壹拾參萬元沒收」部分撤銷。其餘上訴駁回。
施亭如緩刑參年。
事 實
一、施亭如於民國109年5月底，基於參與犯罪組織之犯意，加入 在LINE通訊中暱稱「承凱」之成年男子所屬3人以上，以實 施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織之不詳詐 騙集團（下稱本案詐騙組織犯罪集團）。渠等即共同意圖為 自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿 詐欺所得去向、所在之犯意聯絡，由本案詐騙組織犯罪集團 不詳成員分別以附表「詐騙方式」欄所示時間及方式，使附 表「編號/告訴人」欄所示之人陷於錯誤，依渠等指示匯入 如附表「匯款方式」欄所示之金融帳戶（下合稱涉案帳戶） 內。其後，再由施亭如擔任俗稱「車手」，於附表「被告提 領方式」欄所示之時間地點，將告訴人匯款項提領而出，共 計提領贓款新臺幣（下同）13萬元（實際提領現金為18萬元 ，其中5萬元非本案款項），而製造金流斷點，掩飾、隱匿 詐欺所得之去向、所在，施亭如並因此可獲得每日1,500元 之報酬，工作4日共計領取6,000元。嗣經內政部警政署刑事 警察局165反詐騙諮詢大數據資料庫分析覺察有異，通報由 警循線查獲甫提款完畢而仍在提領現場附近（員林市○○路○ 段000號前）之施亭如，並扣得施亭如所有用以聯繫上開犯行 之手機1支（序號：000000000000000號、000000000000000 號，含門號0000000000號SIM卡1枚）、存摺5本與提款卡6張 （含附表「匯款方式」欄所示之存摺2本及提款卡2張）、現 金18萬元。施亭如復於偵查中自動並繳回犯罪所得6,000元 。
二、案經楊春吉、陳慶堂、李美慧訴由彰化縣警察局員林分局報 告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 ，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件， 即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97 年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參 照）。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除 一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢 之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102 年度台上字第2653號判決意旨參照）。查本案被告以外之人 於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於被告違反組織犯罪 防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎 （然就加重詐欺取財等其餘罪名則不受此限制），惟仍得作 為彈劾證據之用。又被告自己之供述，自不在組織犯罪防制 條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例 外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之 證據。
二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為 證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重 詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（
含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時 ，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而 本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告施亭如對於上開犯罪事實坦承不諱，所涉加重詐欺 及洗錢犯行亦核與告訴人楊春吉、陳慶堂、李美慧於警詢時 證述之情節相符，且全案犯罪情節並有：㈠台中銀行各類帳 戶查詢表、台幣開戶資料、匯入匯款交易明細、跨行轉帳交 易明細、台幣交易明細（帳號：000-0000000000000）各1件 ；㈡上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心客戶基本資料 、台北票據匯款處理中心公文金融資料查詢帳號：00000000 000000台幣活期存款往來明細（查詢期間：00000000至0000 0000）各1件；㈢郵政跨行匯款申請書、內政部警政署反詐騙 諮詢專線紀錄表各2件；㈣監視器錄影畫面翻拍照片17張；㈤ 被告手機之螢幕畫面翻拍照片9張（與本案詐騙組織犯罪集 團不詳成員暱稱「承凱」之LINE訊息紀錄）在卷可稽，復有 扣案之存摺5本與提款卡6張（含涉案帳戶之存摺2 本及提款 卡2 張）、現金18萬元（其13萬元已由本院依職權裁定發還 如附表所示之告訴人)、贓款6,000元、手機（序號：000000 000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SI M卡壹枚）1支可資佐證。被告之自白核與事實相符，事證明 確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠核被告就事實欄所示參與詐欺集團犯罪組織所為，係犯組織 犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就附表編 號1至3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上 共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。 ㈡按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段 行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同 意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上 字第1978、5739號判決意旨參照）；又共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台 上字第2135號判決意旨參照）。查被告雖未親自以附表編號 1至3所示之詐騙手法訛詐如附表編號1至3所示之告訴人，惟
其係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，其 負責提領詐欺贓款後交予詐欺集團之更上游成員，其所為係 詐欺集團詐取他人財物之犯行中不可或缺之部分，足見其與 詐欺集團其他不詳成員間彼此分工，各自分擔詐欺取財犯罪 行為之一部，相互利用其他參與者之行為，以達詐欺取財之 目的。揆諸前揭說明，其自應負共同正犯之責。是被告與「 承凱」及集團其他成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈢組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以 被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與 犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全 體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以 倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅 就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合
犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重 複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯 罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最 高法院107年度臺上字第1066號判決參照）。查：被告確有 參與本案詐欺集團，在集團內負責領款之車手工作，業經認 定如前。又如附表編號2所示之加重詐欺取財犯行乃最先著 手詐欺取財之實行，故係被告參與犯罪組織後，所為之首次 加重詐欺取財犯行，起訴意旨以被告提領行為之時間為標準 ，而認為附表編號2、3同為首次參與犯罪組織罪之成立時點 ，容有誤會。是被告就附表編號2犯行，係以一行為同時觸 犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑 法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、洗 錢防制法第14條第1項之洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。另 附表編號1、3所示犯行，同上述之說明，亦係以一行為觸犯 3人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷 。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於 刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」 業經司法院釋字第812號解釋認上開規定「就受處分人之人 身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之 要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋 公布之日起失其效力。」亦即自110年12月10日（公布日)起 失其效力，附此敘明。
三、上訴駁回部分
㈠原審認被告罪證明確，審酌被告自述其國小畢業，沒有其他 專門技術或證照，目前沒有工作，住在朋友家中，都是借錢 來支付生活開銷之生活情況，犯後終能坦承犯行之態度，及 其犯罪之目的、動機、手段，暨對被害人侵害之程度及被告 所得利益等一切情狀，分別就其3次犯行量處有期徒刑1年3 月、1年1月、1年1月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月。 復說明：㈠扣案手機（序號：000000000000000號、00000000 0000000號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）1支，為被告 所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定沒 收之；㈡被告為詐欺集團擔任車手提領贓款，於本案獲取報 酬6,000元，經被告於警詢、偵查及原審審理時所自承，為 被告本案之犯罪所得，且被告已主動向臺灣彰化地方檢察署 繳納扣案，有該署扣押物品清單、贓證物款收據各1件在卷
可憑（見偵卷第183頁至第184頁），爰依刑法第38條之1第1 項之規定宣告沒收之；㈢至扣案現金18萬元中之其中5萬元， 雖亦由被告所提領，惟該筆款項經比對台中商業銀行新莊分 行000-0000000000000號帳戶之交易明細表後，僅可知係由 戶名為李葉運妹之帳戶所匯入之款項，然卷內並無任何證據 可證該筆匯款之原因為何，爰不予宣告沒收；㈣扣案之存摺5 本及提款卡6張，其中存摺2本、提款卡2張雖係供本案犯罪 所用之物，惟並非屬於被告所有；另其餘存摺3本、提款卡4 張則均與本案無關，亦均不予宣告沒收。經核原判決此部分 認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意 旨指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。 ㈡末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其僅參與4日 ，提領3次款項後不久旋遭警方查獲，並扣得其提領之贓款 ，犯罪情節尚非重大，其年紀已69歲，因一時失慮而偶罹刑 典，經此刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，另其於犯罪後 坦認犯行，告訴人陳慶堂、李美慧亦於本院審理期間陳明願 意原諒被告，並給予其緩刑或自新的機會，有本院公務電話 紀錄附於本院卷（第67頁）可按，且本院亦已依職權裁定發 還告訴人楊春吉8萬元、陳慶堂2萬元及李美慧3萬元，並已 由檢察官實際發還告訴人，有本院裁定、檢察官扣押物品處 分命令及領款收據附於本院卷（第75至77頁、第105至115頁 ）可按，故本院認對被告所諭知之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，以勵自新 。
四、撤銷部分（即扣案現金13萬元之沒收部分） 原審認扣案現金18萬元中之13萬元為附表編號1、2、3被害 人遭詐騙所匯入之款項，為被告本案所犯洗錢罪之標的，而 依洗錢防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收之，固非 無見。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文，另洗錢防制法第 18條第1項前段規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、 掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益 ，沒收之。」查被告提領附表編號1至3所示告訴人遭詐騙之 款項共13萬元，於離開提領現場後旋遭警方查獲並扣得上開 贓款，而本院業於110年9月14日依職權裁定將上開扣案之款 項發還告訴人楊春吉8萬元、陳慶堂2萬元及李美慧3萬元， 並已由檢察官實際發還告訴人，有本院裁定、檢察官扣押物 品處分命令及領款收據附於本院卷（第75至77頁、第105至1 15頁）可按，自無再就上開13萬元諭知沒收之必要。原審未
及審酌上開事實，尚有未合，自應由本院就原判決關於扣案 現金新臺幣13萬元諭知沒收部分撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官吳曉婷、鄭積揚偵查起訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 刑事第一庭 審判長法 官 江德千
法 官 高增泓
法 官 簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號/ 告訴人 詐騙方式 匯款方式 被告提領方式 1/ 楊春吉 詐騙集團成員於109年6月4日18時27分許許，假冒友人向楊春吉致電，佯稱支票到期亟須周轉，致楊春吉陷於錯誤而於右列時間匯款。 於109年6月5日11時11分許，以臨櫃匯款方式，匯款8萬元，至上海商業銀行中壢分行帳戶（戶名：呂宜芳，帳號：000-00000000000000）內。 被告於109年6月5日12時2分至6分許，在中華郵政股份公司三橋郵局（彰化縣○○市○○路○段000號），分4筆提領，每筆2萬元，合計提領8萬元。 2/ 陳慶堂 詐騙集團成員於109年6月4日17時12分許，假冒陳慶堂友人謝宗百向其致電，佯稱積欠廠商貨款，致陳慶堂陷於錯誤，而於右列時間匯款。 於109年6月5日11時29分許，以臨櫃匯款方式，匯款2萬元，至台中商業銀行新莊分行帳戶（戶名：曹祐榮，帳號：000-0000000000000）內。 被告於109年6月5日11時46分至51分許，在中華郵政股份公司三橋郵局，分5筆提領，每筆2萬元，合計提領10萬元。（與編號3之匯款係合併提領；此外復有5萬元則無證據證明為係本案詐騙組織犯罪集團施行詐術後所得之贓款） 3/ 李美慧 詐騙集團成員於109年6月5日10時許，假冒李美慧姪女向其致電，佯稱亟須周轉，致李美慧陷於錯誤而於右列時間轉帳匯款。 於109年6月5日11時31分許，以ATM匯款方式，匯款3萬元，至台中商業銀行新莊分行帳戶（戶名：曹祐榮，帳號：000-0000000000000）內。 左列款項係與編號2款項合併提領。