違反政府採購法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,110年度,336號
TCHM,110,上訴,336,20220531,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第336號

上 訴 人
即 被 告 彰原營造股份有限公司

代 表 人 洪麗娟


上 訴 人
即 被 告 謝宗哲


上二人共同
選任辯護人 張崇哲律師
黃瑋俐律師
上 訴 人
即 被 告 江喜營造股份有限公司

代 表 人 陳靜茹


上 訴 人
即 被 告 陳靜茹


上 訴 人
即 被 告 江朝銘


上三人共同
選任辯護人 古富祺律師
葉東龍律師
上 訴 人
即 被 告 和隆營造有限公司

代 表 人 陳芊秀


上 訴 人
即 被 告 陳芊秀


上二人共同
選任辯護人 林春榮律師
上 訴 人
即 被 告 鎰隆營造股份有限公司

代 表 人 詹益章


上 訴 人
即 被 告 詹益章


上二人共同
選任辯護人 陳世煌律師
李冠穎律師
徐文宗律師
上 訴 人
即 被 告 成金營造工程有限公司

代 表 人 黃健展



上 訴 人
即 被 告 黃健展



上二人共同
選任辯護人 鄭絜伊律師
楊振裕律師
上 訴 人
即 被 告 裕豐營造有限公司

代 表 人 張震泉


上 訴 人
即 被 告 張炎星


上二人共同
選任辯護人 張奕群律師
上 訴 人
即 被 告 健城營造有限公司

代 表 人 張寶貴


上 訴 人
即 被 告 寶慶營造股份有限公司(前名喬揮營造有限公司)

代 表 人 謝佳修


上 訴 人
即 被 告 邱順成


上 訴 人
即 被 告 立群營造工程有限公司

代 表 人 柯碧雲


上 訴 人
即 被 告 柯健發


上五人共同
選任辯護人 李冠穎律師
陳世煌律師
上 訴 人
即 被 告 達鴻營造有限公司

代 表 人 粘進義


上 訴 人
即 被 告 粘進義


上二人共同
選任辯護人 劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
林見軍律師
上 訴 人
即 被 告 巧奉營造有限公司

代 表 人 張巧奉


上 訴 人
即 被 告 張巧奉


上二人共同
選任辯護人 陳世煌律師
李冠穎律師
上 訴 人
即 被 告 坤拓營造有限公司(前名稱豐悅營造有限公司、勝
美營造有限公司)

代 表 人 陳怡婷


上 訴 人
即 被 告 許瑞文


上二人共同
選任辯護人 賴錦源律師
上 訴 人
即 被 告 王文政


選任辯護人 羅閎逸律師
林吟蘋律師
上 訴 人
即 被 告 權洋營造股份有限公司

代 表 人 林冬戶


上 訴 人
即 被 告 林冬戶


上二人共同
選任辯護人 賴淑惠律師
上 訴 人
即 被 告 漢益營造有限公司

代 表 人 鄭長聰



上 訴 人
即 被 告 鄭長聰



上二人共同
選任辯護人 張雯峰律師
奚淑芳律師
上 訴 人
即 被 告 進安營造有限公司

代 表 人 梁志偉 (民國00年0月00日生)


上 訴 人
即 被 告 梁正安


上二人共同
選任辯護人 李柏松律師
黃鼎鈞律師
上 訴 人
即 被 告 立澄營造有限公司

代 表 人 廖小貞



上 訴 人
即 被 告 廖德明



上二人共同
選任辯護人 李東炫律師
上 訴 人
即 被 告 太鼎營造股份有限公司

代 表 人 張啟晃



上 訴 人
即 被 告 張啟晃



上二人共同
選任辯護人 何孟育律師
張慶宗律師
上 訴 人
即 被 告 蕭勝豪



上列上訴人等因違反政府採購法等案件，不服臺灣彰化地方法院
105年度訴字第239號中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第1711號、第2313號、第4
766號、第10382號；105年度偵字第956號、第2209號、第2213號
、第3288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，均撤銷。
謝宗哲、陳靜茹、江朝銘、陳芊秀、詹益章、黃健展、張炎星、邱順成、柯健發、粘進義、張巧奉、許瑞文、王文政、林冬戶、鄭長聰、梁正安、廖德明、張啟晃、蕭勝豪、彰原營造股份有限公司、江喜營造股份有限公司、和隆營造有限公司、鎰隆營造股份有限公司、成金營造工程有限公司、裕豐營造有限公司、健城營造有限公司、寶慶營造股份有限公司、立群營造工程有限公司、達鴻營造有限公司、巧奉營造有限公司、坤拓營造有限公司、權洋營造股份有限公司、漢益營造有限公司、進安營造有限公司、立澄營造有限公司、太鼎營造股份有限公司被訴犯附表所示各罪部分，均無罪。
理 由
壹、上訴人即被告鄭長聰就原審認其犯原判決「附表拾壹」所示 之罪部分，業已提起上訴，此據其陳述明確，並有蓋用其印 鑑之刑事上訴聲明狀在卷可稽（見本院卷①第133頁，卷③第4 53頁），此部分應為本院審理之範圍。另上訴人即被告王文 政經原審認其犯原判決「附表拾、附表拾捌」所示之罪後， 僅就原判決「附表拾」部分提起上訴，亦有刑事聲明上訴狀 在卷為憑（見本院卷①第173頁），是原判決「附表拾捌」部 分已因檢察官、被告王文政均未上訴而確定在案，均先予敘 明。
貳、公訴意旨略以：
一、謝宗哲係址設彰化縣○○鎮○○路0段○○巷00弄0號1樓「彰原營 造股份有限公司」之實際負責人(登記負責人為其妻洪麗娟) 。陳靜茹係址設彰化縣○○鄉○○村○○路000號之「江喜營造股 份有限公司」之負責人，江朝銘為陳靜茹之夫，亦為江喜營 造股份有限公司之實際負責人。詹益章係址設彰化縣○○鄉○○ 村○○路00○0號「鎰隆營造工程有限公司」之負責人。陳芊秀 係址設彰化縣○○鄉○○村○○路000號2樓「和隆營造有限公司」 之負責人。黃健展係址設彰化縣○○鎮○○里○○路000巷0號1樓 「成金營造工程有限公司」之負責人。張炎星係址設彰化縣 ○○鎮○○里○○路0段000號1樓「裕豐營造有限公司」之實際負 責人( 登記負責人為其子張震泉)。邱順成係址設彰化縣○○ 鄉○○村○○路0段000號1 樓「喬揮營造有限公司」負責人。張 寶貴係址設彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號1樓「健城營造有 限公司」之登記負責人，負責公司會計及文書業務，實際負 責人為其夫邱順成。鄭長聰係址設雲林縣○○市鎮○里○○路000 號「漢益營造有限公司」之負責人。柯碧雲係址設彰化縣○○ 鄉○○村○○路000號2樓「立群營造工程有限公司」之負責人，



柯健發為該公司之專案經理。粘進義係址設彰化縣○○鄉○○村 ○○街00號1樓「達鴻營造有限公司」之負責人。張巧奉係址 設雲林縣○○鄉○○村○○00○00號1樓「巧奉營造有限公司」之負 責人，該公司之實際營業處所為彰化縣○○鄉○○村○○路0號。 許瑞文係址設彰化縣○○鄉○里村○○路0段00○0號1樓「勝美營 造有限公司」 之實際負責人。王文政係址設彰化縣○○鄉○○ 村○○路0段00號「泓政土木包工業」之實際負責人。林冬戶 係址設彰化縣○○鎮○○里○○路000號1樓「權洋營造股份有限公 司」之負責人。梁正安係址設彰化縣○○鄉○○村○○街000○0號1 樓「進安營造有限公司」之實際負責人(登記負責人為其子 梁志偉) 。廖德明為址設臺中市○○區○○里○○路0段000號3樓 之3「立澄營造有限公司」之實際負責人(登記負責人為其妻 廖小貞) 。張啟晃為址設臺中市○○區○村○街00巷0號1樓「太 鼎營造股份有限公司」負責人。謝宗哲等人均係政府採購法 第8條之廠商。
二、緣彰化水利會每年受行政院農業委員會補助之公開招標公共 工程之預算龐大，而廠商彼此間因競標致工程利潤降低，陳 清（已於民國103年10月間死亡）、陳冠廷（所犯違反政府 採購法犯行業經判處罪刑確定）見有機可趁，遂於101年間 ，由陳清謀議並借重洪吉盛（所犯違反政府採購法犯行，部 分經判處罪刑確定，部分經緩起訴處分確定）熟識廠商之人 脈，由洪吉盛偕同陳冠廷拜訪廠商，協議日後就彰化水利會 公開招標預算金額在新臺幣400萬元以上之標案，由該工程 施工地所在或較近之廠商內定得標施作，或由陳冠廷與廠商 協議某工程由某家廠商得標施作，非某圍標標案之內定得標 廠商者，則由陳冠廷指示洪吉盛、吳金廚（已於104年4月間 死亡）、洪建昌、蔡燿州、陳清溪、許俊男(上4人所犯違反 政府採購法犯行，業經判處罪刑確定，下稱洪吉盛等6人） 各別通知不為投標或不為價格之競爭，各廠商為能取得陳冠 廷之首允為下次標案之內定得標廠商，均紛紛應允。內定得 標廠商之投標價由陳清、陳冠廷責由洪吉盛、洪建昌提供給 內定得標廠商，至於其他配合圍標(陪標)之廠商，則由內定 得標廠商自己找，或由洪吉盛、吳金廚幫忙找，以湊足3家 廠商投標之法定開標門檻(或為避嫌而找2家以上之配合圍標 廠商投標，形成3家以上之廠商投標)。又為能順利達成前開 圍標之目的，陳冠廷乃指示洪吉盛等6人於圍標之標案開標 當日上午9時30分許截止投標前，聚集於彰化水利會大門、 側門前，負責檢視圍標之廠商所準備之投標文件是否齊全， 若有非該圍標標案之廠商前來彰化水利會，洪吉盛等6人即 上前攔阻、盤問，若該廠商欲投標洪吉盛所圍標之標案，洪



吉盛等6人即以「該案有人要」為由，勸退該廠商。若圍標 得逞，視該標案施作難易，內定得標廠商應給付得標價5%至 13%之圍標費用。圍標費用則由陳冠廷指示洪吉盛、吳金廚 、洪建昌、許俊男於得標後之一週內，向內定得標廠商收取 ，或由內定得標廠商直接給付予陳冠廷，收取之圍標費用給 付其他配合圍標(陪標)之廠商3千元至1萬元之酬勞外，其他 三分之二由洪建昌或許俊男交給陳冠廷，其餘三分之一則由 洪吉盛等6人朋分。謀定後，陳清、陳冠廷、洪吉盛、吳金 廚、洪建昌、蔡燿州、陳清溪、許俊男即夥同附表「涉嫌廠 商行為人」欄所載之人，於附表開標日前，共同基於以詐術 或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果 、意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為 投標或不為價格之競爭之犯意聯絡，依前開謀議實行附表「 標案名稱」欄所載標案之圍標行為，致使彰化水利會之審標 人員誤認各標案係由投標之廠商競標而陷於錯誤依法開標， 內定得標廠商順利得標後，則給付附表「得標廠商●/ 圍標 費用( 元) 」欄所載投標價趴數之圍標費用。應認謝宗哲等 人涉犯附表「所犯法條」欄所示各罪等語。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第15 6條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證 有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 。又按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平 競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境 規定，除有該法第48條第1項所列8款情形不予開標決標外， 有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決 標。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商 間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家 數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假 象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所 期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機 關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採 購法第87條第3項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之 罪；同法第87條第4項「合意圍標」指二或二以上廠商間，



本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為，因其 間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，造成假 性競爭，破壞政府採購機制，使政府建立公平競爭之採購機 能形同虛設。對照上揭說明可知，政府採購法第87條第3項 所規範者，乃「無參與比價競爭意思之廠商」虛增投標家數 ，藉以創造形式上符合3家廠商參與競爭之假象，即所謂「 湊家數」之行為，至於同法第87條第4項所處罰者，則係以 契約、協議等非暴力手段，使原本「確有參與比價競爭意思 之廠商」退出投標或競價行列之「搓圓仔」犯行。肆、關於附表編號1、2部分（即起訴書附表一編號1、2）：一、公訴意旨認上訴人即被告謝宗哲、詹益章涉犯政府採購法第 87條第6項、第3項詐術圍標未遂罪、同條第6項、第4項之合 意圍標未遂罪，上訴人即被告彰原營造股份有限公司、鎰隆 營造股份有限公司涉犯政府採購法第92條罪嫌，主要係以共 犯洪吉盛、洪建昌、陳清溪、許俊男、吳金廚、陳冠廷之證 詞、被告詹益章不利於己之自白及其與張濱貴間之通訊監察 譯文為主要論據。訊據被告謝宗哲、詹益章、彰原營造股份 有限公司、鎰隆營造股份有限公司均否認有何違反政府採購 法犯行。
二、經查：
㈠證人即共犯洪吉盛於偵查中固證稱附表編號1之工程內定得標 商為彰原營造股份有限公司，陪標商由謝宗哲自行尋找，編 號2之工程內定得標商為鎰隆營造股份有限公司等語，然其 嗣於原審審理中證稱：「（問：你有向彰原營造即我旁邊的 謝宗哲，他是實際記負責人，你有曾向他收過錢嗎？）沒有 」、「（問：你也不曾去找過他，說要來圍標？）沒有」、 「（問：提示起訴書附表編號1，該大城重劃區山寮中排等4 線改善工程，這件投標的廠商總共7、8間，後來照檢察官說 的，這件被人家標去了，這件你們有去圍標嗎？）這件本來 有在想，但是後來沒有圍標」、「（問：你們這件有內定廠 商嗎？）後來這件沒有去圍標標」、「（問：編號2建興重 劃區下山腳排水等3線改善工程，這件你們有去圍標嗎？） 我想不起來」（見原審卷⑤第168頁），是證人前開證稱：未 曾向被告謝宗哲收過錢，亦未就圍標一事找過謝宗哲，附表 編號1之工程後來並沒有圍標，編號2之工程有無圍標則無印 象等語，與其偵查中所述，前後說詞明顯不一。又證人洪建 昌於原審證稱：「（問：你有無找過本案彰原公司的謝宗哲 來做圍標工程的工作？）我們住二林，我曾經去找謝宗哲， 但是他都不要，他都要正常標就對了」、「（問：你曾找過 謝宗哲幾次？）一次還是幾，謝宗哲都要正常標，他不要參



與這種事情，都正常標」、「（問：你父親洪吉盛於104年3 月18日偵訊筆錄中，當時檢察官有問他說『剛剛給你看的那 幾家廠商，哪些廠商之前有跟你們配合圍標』，檢察官問他 有哪幾家，檢察官給他看很多廠商，你父親回答『彰原、旺 群很少，他不喜歡，都是競標』，你父親也說彰原、旺群都 很少，因不喜歡圍標，都是競標，所以跟你的說法一樣，你 說你去找謝宗哲，他說他們不要，他就是要正常標，所以你 父親當時的說法應該也是正確的？）是，正確」、「（問： 所以該件（即附表編號1標案）到底有無圍標、內定廠商、 陪標廠商，你已經不記得？）他沒有，我去找謝宗哲那時他 就說的很明白，他要正常標，不要那種的，再來我就沒有去 找他了」、「（問：之前檢察官104年3月18日問你，第一件 跟第二件這兩件有無圍標，你說有，你剛剛說你忘記，但是 你父親洪吉盛在上次來作證的時候說這兩件都沒有圍標，你 有何意見？）應該是沒有，那時那麼多件，20幾件，問到我 自己也搞不清，工程名稱我也不知道」（見原審卷⑥第109至 110頁），即證人上開證詞與其偵查中證稱附表編號1、2工 程均有圍標等語，亦有差異。是證人洪吉盛、洪建昌偵查中 不利被告謝宗哲等人之證詞，容有瑕疵，而無可採。　㈡公訴意旨認本標案係被告謝宗哲通知陳靜茹、江朝銘以江喜 營造股份有限公司不為價格競標等語，然陳靜茹、江朝銘均 否認有陪標情形，證人陳靜茹證稱：「（問：江喜營造股份 有限公司是否有參加投標起訴書附表一編號1之大城重劃區 山寮中排等4線改善工程以及編號2建興重劃區下山腳排水等 3線改善工程等標案？）有」、「（問：江喜營造公司參加 投標上開二件標案時，投標價是由何人所決定的？）我」、 「（問：投標文件是由何人所製作？）我」、「（問：上開 二件標案到底有沒有人通知妳與妳先生江朝銘，以江喜營造 公司配合圍標？）沒有」（見原審卷⑥第153頁）；證人江朝 銘證述：「（問：你在江喜營造股份有限公司擔任何種職位 ？）類似工地的管理還有工程的進行」、「（問：江喜營造 股份有限公司是否有參加投標起訴書附表一編號1之大城重 劃區山寮中排等4線改善工程以及編號2建興重劃區下山腳排 水等3線改善工程等標案？）有」、「（問：江喜營造公司 參加投標上開二標案的投標價是由何人所決定的？）最終的 決定權是是陳靜茹」、「（問：關於上開二件標案，有沒有 人通知你和你太太陳靜茹以江喜營造公司來配合圍標的事情 ？）沒有」等語在卷（見原審卷⑥第158頁），且陳靜茹、江 朝銘及江喜營造股份有限公司被訴違反政府採購法部分，嗣 經原審法院判決無罪確定（見原審判決書第38至39頁），則



公訴意旨上開所指，難認有據。
　㈢證人葉明杰、邱芳齊、陳清溪雖證稱本標案有圍標等語，然 均未就參與圍標之當事人、圍標之協議情形等實質問題有所 證述或說明，證詞明顯空泛；102年5月14日蒐證照片雖顯示 被告謝宗哲、詹益章在彰化水利會與陳清溪、吳金廚碰面， 但彰原營造股份有限公司、鎰隆營造股份有限公司既是本標 案之投標人，則被告謝宗哲、詹益章於開標當日到場，自屬 當然。是上開證據資料，均無從作為不利被告謝宗哲等人之 認定。
　㈣被告詹益章於偵查中雖供稱：鎰隆營造股份有限公司為附表 編號2工程標案之內定得標廠商等語（見他字第2122號卷⑥第 199至205頁、第217至221頁），然其嗣於原審審理中推翻　　前詞，且其上開偵查中證詞，亦與證人即被告謝宗哲證稱： 彰原營造股份有限公司有參與附表編號1、2標案工程之投標 ，事前並未與任何人協議而內定為編號1工程之得標廠商， 亦無商請江喜營造股份有限公司、鎰隆營造股份有限公司擔 任陪標廠商等語，明顯不符（見原審卷⑧第129至131頁）。 雖檢察官提出被告詹益章與張濱貴間之通訊監察譯文作為補 強證據，但綜觀2人對話全文僅提到「2件都破功」亦即編號 1、2工程均未能順利得標，並無隻字片語提及事前有與被告 謝宗哲等人協議圍標之情，是該通訊監察譯文經與被告詹益 章前述不利於已之供述相互印證，仍不足使本院確信被告詹 益章有附表編號1、2所示犯行。
伍、關於附表編號3部分（即起訴書附表一編號3）：　　一、公訴意旨認上訴人即被告陳芊秀、黃健展涉犯政府採購法第 87條第3項詐術圍標罪、同條第4項之合意圍標罪，上訴人即 被告和隆營造有限公司、成金營造工程有限公司涉犯政府採 購法第92條罪嫌，主要係以共犯洪吉盛、洪建昌、莊志峯之 證詞、和隆營造有限公司102年5月30日彰化商業銀行鹿港分 行提款30萬元之交易明細為主要論據。訊據被告陳芊秀、黃 健展、和隆營造有限公司、成金營造工程有限公司均否認有 何違反政府採購法犯行。　　
二、經查：
　㈠檢察官係以證人即共犯洪吉盛證稱：福寶、麥嶼厝共同圳改 善工程（第二期）有圍標；證人即共犯莊志峯供稱：洪吉盛 邀其以成峰營造工程有限公司出牌陪標等語，而認本標案有 圍標不法情事，然細譯上開證人證詞，均未提及被告陳芊秀 、黃健展有與其等共同謀議圍標之情，自不能僅因和隆營造 有限公司、成金營造工程有限公司確有參與本標案投標之舉 ，而逕認被告陳芊秀、黃健展共犯本案。再者，被告或共犯



之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 定有明文；二人以上任意共犯或聚合犯之自白，內容縱屬一 致，仍屬自白之範疇，須有補強證據以擔保自白之真實性， 不能以彼此自白互為補強。是縱使證人洪吉盛、莊志峯彼此 證述內容一致，在別無補強證據之情形下，仍不得逕自認定 被告陳芊秀、黃健展確有起訴書所指此部分犯行。　㈡起訴書又以和隆營造有限公司於102年5月30日自彰化商業銀 行鹿港分行提領30萬元現金，相當於本標案投標價之百分之 5，而被告陳芊秀既無法提出此筆資金之去向證明，該筆款 項即是用以支付本標案之圍標費用，進而認定被告陳芊秀有 起訴書所指圍標犯行之依據。然此純屬臆測，亦與刑事訴訟 法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，被告並無自證無罪義務之規定相違背 ，自無可採。另起訴書所提成金營造工程有限公司自101年1 月起至同年12月31日止投標政府機關公開招標工程類標案統 計表，與本標案是否涉有圍標不法情事間，並無任何關聯性 ，檢察官執之作為認定被告黃健展犯罪之依據，亦無理由。陸、關於附表編號4部分（即起訴書附表一編號7）：　　　一、公訴意旨認上訴人即被告詹益章、邱順成涉犯政府採購法第