臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1908號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳孟緯
選任辯護人 陳琮涼律師
李思怡律師
上列上訴人等因被告家庭暴力之殺人未遂案件，不服臺灣臺中地
方法院109年度訴字第2477號中華民國110年8月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6402號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間交付保護管束。並應依本院一一一年度附民移調字第四號調解筆錄履行，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育陸場次，禁止實施家庭暴力及禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。扣案之西瓜刀壹把，沒收。 犯罪事實
一、緣丙○○與乙○○前為男女朋友，並曾同居在臺中市○區○ ○街000 巷00號之丙○○住處，2人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係，渠2人於民國108 年12月底協議 分手後，於109 年2 月9 日，乙○○以Line聯絡丙○○，表示該 日欲前往上址丙○○住處拿取個人物品，於同日晚間10時25分 許，乙○○在上址住處3 樓放置雜物之房間整理其個人物品時 ，因尋找不到一紫色電鍋而向丙○○抱怨，丙○○因懷疑乙○○另 結新歡，又思及渠2人已交往近7年，不甘分手，而一時氣憤 、情緒激動，其能預見人類脖頸部為連結頭部與身體之重要 部位，倘以利刃揮砍恐導致死亡結果，容任乙○○因刀傷致死 之結果可能發生，而基於殺人之不確定故意，將該房間內一 置於藍色遮雨帆布下覆蓋之西瓜刀1把取出，持此客觀上對 人之生命、身體構成威脅，具有危險性之西瓜刀，朝身體蹲 下、背對丙○○而毫無防備之乙○○脖頸部揮砍，使乙○○受有後 頸部撕裂傷約20公分，且傷口深及頸椎骨，部分肌肉與韌帶 受損，嗣乙○○為奪取丙○○手中之西瓜刀，2人拉扯間，乙○○ 因之受有頭部撕裂傷2.5 公分、雙手多處撕裂傷等傷害；丙 ○○見狀，因自責殺害乙○○，遂持該西瓜刀砍傷自己之頸部，
受有頸部撕裂傷，並於與乙○○爭執拉扯間，再受有左側中指 、無名指、拇指撕裂傷、左側大腿撕裂傷等傷害。嗣丙○○之 母甲○○聽聞聲響而上樓查看，發現丙○○手持上開西瓜刀，即 將丙○○壓制在地，並喝叱丙○○放下西瓜刀，乙○○見狀即抓捏 丙○○生殖器後趁隙自行逃離下樓。丙○○遂要求甲○○報警處理 ，並於未經有偵查權之機關或公務員發覺其上開犯行前，主 動坦承並配合警方逮捕，而自首接受裁判，並經警當場扣得 上開西瓜刀1 把。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第 1 項定有明文。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言 詞及書面陳述，其中屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯 護人於原審準備程序、本院準備程序時均同意作為本案證據 （見原審卷第134至138頁；本院卷第104至105頁），本院審 酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事 實具有關連性，以之作為證據亦屬適當，是本案有關被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承有於上開時、地 持刀揮向告訴人乙○○脖頸部，致告訴人受有後頸部撕裂傷約 20公分，且因2人拉扯，告訴人受有頭部撕裂傷2.5 公分、 雙手多處撕裂傷等傷害之事實不諱，惟矢口否認有何殺人未 遂之犯行，辯稱略以：我沒有殺害告訴人的故意云云。辯護 人於原審為其辯護略以：本案係因告訴人主動向被告詢問是 否可以取回物品而傳送訊息予被告，被告當時在外跟朋友聊 天，收到告訴人訊息後才回家欲讓告訴人取回東西，且廖玉 禾證稱被告原本是想請證人一起回去，後來因為已經分手有
點尷尬才作罷，被告並不是主動邀約，如被告有殺人犯意， 應不會有邀約廖玉禾一同回家的舉動；告訴人亦提及系爭西 瓜刀是被告請告訴人陪同購買、作為防身用的，後來才將之 放在3樓放置雜物的房間；另告訴人證述在案發前與被告相 處狀況全部正常，被告在分手之後並沒有任何恐嚇、威脅要 殺害告訴人的，本案被告應係基於傷害而非殺人故意所為， 否則在當時這麼混亂的情況下，告訴人為女子，被告手中又 持有刀械，如果是基於殺害犯意而進行砍傷的話，告訴人身 上的傷痕應該不會只有頸部單純一處刀傷等語（見原審卷第 223至237頁），於本院另補充略以：扣案西瓜刀係放在藍色 遮雨布雜物堆附近，並未被遮蔽，係在被告視線可輕易看見 之處，且被告以劃動之方式向告訴人背部揮去，惟因被告一 時情緒高漲，且告訴人當時為蹲姿，復有冬天大衣及頭髮遮 蔽，被告無法判斷2者間之距離，而不慎落刀於告訴人背部 靠近頸部處，且告訴人直承其遭砍傷時曾試圖站起，故而在 被告向下施力，告訴人欲站起向上施力之過程中，不幸使告 訴人傷口加深，告訴人頭部之一處傷痕應係告訴人無意中站 起而擦過刀械所致，被告下手時已避開臟器及頸部後應足避 免流血致休克死亡之結果，且被告如真有殺意，在被告為右 撇子且右手持刀之情形，理應以「刀刃朝右手，刀柄朝左手 」之方向揮砍，更能輕易施力攻擊告訴人，甚至在甲○○到場 前再為攻擊行為，始符情理等語（見本院卷第113至122、37 3至375、398至399頁）。
二、經查：
㈠被告與告訴人原為同居在臺中市○區○○街000 巷00號被告住處 之男女朋友，嗣渠2人於108 年12月底協議分手後，於 109年2月9日，告訴人以Line聯絡被告表示該日欲前往上開 住處拿取個人物品，於同日晚間10時25分許，告訴人在上址 住處3 樓整理其個人物品時，因尋找不到一紫色電鍋而向被 告抱怨，被告因懷疑告訴人另結新歡，又思及渠2人已交往 近7 年，不甘分手，而一時氣憤、情緒激動，將該房間內一 置於藍色遮雨帆布下覆蓋之西瓜刀1 把取出，朝身體蹲下、 背對被告之告訴人脖頸部揮砍，使告訴人受有後頸部撕裂傷 約20公分、深度10公分之傷勢，嗣2人拉扯間，告訴人又因 之受有頭部撕裂傷2.5 公分、雙手多處撕裂傷等傷害，被告 亦持該西瓜刀砍傷自己之後頸部，受有頸部撕裂傷之傷害， 拉扯間並受有左側中指、無名指、拇指撕裂傷、左側大腿撕 裂傷等傷害等節，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院審理 期間均坦承不諱（見109偵6402卷第37至49、169 至173 、2 95 至297 、415 至418 頁；原審卷第83、273 至279 、281
至294 頁；本院卷第99至104、395至398、470頁），核與 告訴人、證人甲○○於警詢、偵訊時證述之情節（見109偵640 2卷第59至69、301 至305 、361 至364 、425 至437 頁） 大致相符，並有家庭暴力通報表、員警職務報告書、被告之 衛生福利部臺中醫院診斷證明書、告訴人之中國醫藥大學附 設醫院診斷證明書、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、案發地點監視 器錄影畫面截圖、案發時告訴人與被告傷勢照片、扣案之西 瓜刀照片、告訴人與被告間Line對話紀錄截圖、原審法院10 9 年度司緊家護字第4 號民事緊急保護令、臺中市政府警察 局第三分局109 年4 月1 日中市警三分偵字第1090010929號 函檢送：臺中市政府警察局109年3 月25日中市警鑑字第109 0021826號鑑定書、臺中市政府警察局第三分局刑案現場勘 察報告：①現場勘察報告②現場照片③採證同意書（證人甲○○ ）④採證同意書（告訴人）、告訴人刑事陳報狀及附件：案 發當日急診傷勢照片、中國醫藥大學附設醫院109 年9 月21 日院醫事字第1090012783號函檢送：告訴人就診病歷資料、 臺中市政府警察局第三分局109 年9 月14日中市警三分偵字 第1090032838號函檢送：員警職務報告、告訴人提出之受傷 照片及與被告間之Line對話紀錄截圖等件（見109偵6402卷 第29至30、33、71至73、79至131 、175至177 、243 至247 、251 至289 、319 至355 、369 至385 、411 、419 至4 21 、439 至451 頁）及中國醫藥大學附設醫院110年12月3 日院醫事字第1100016871號函檢送：告訴人病歷影本共91張 （見本院卷第153至335頁）附卷可稽，復有扣案之西瓜刀1 把可資佐證，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告主觀上應係基於殺人之不確定故意，而非單純傷害之故 意：
⒈按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及 是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之 參考，究不能據為絕對標準；又殺人與傷害之區別，應以行 為人主觀上有無殺意為斷，而有無殺意應依事發之原因、行 為人與被害人之關係、行為時所受刺激、行兇前後之態度及 表示、所持兇器之種類、下手行兇之方式、被害人受傷之多 寡、受傷害處所是否為致命部位等各項情況，依經驗及論理 法則綜合加以考量，以為判斷之依據，不宜單憑行為人對被 害人行兇動作之次數，或行兇時之言詞，作為判斷之唯一根 據。次按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為 人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意
者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之 可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上 之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有 「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確 定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。 ⒉本院衡酌被告與告訴人前為同居男女朋友，交往近7 年，且 被告自承與告訴人分手當下，即想查看告訴人手機（見原審 卷第293 頁；本院卷第100頁），顯見被告懷疑告訴人另結 新歡，又案發當時，告訴人因尋找不到一紫色電鍋而向被告 抱怨，被告於警詢時供承當下係因對於告訴人之眼神、態度 不滿，並思及分手後告訴人在背後對其批評等語（見109偵6 402卷第41頁），而一時氣憤、情緒激動，此為被告本案犯 行之動機，堪以認定。又本案案發當日係告訴人主動以Line 聯絡被告，表示欲前往系爭住處拿取其個人物品，又依被告 與告訴人分手後之對話紀錄顯示（見109偵6402卷第319至35 5、445至451 頁），渠2人對於分手乙事表示不捨、遺憾， 惟對話間並無爭執發生，自難以事後被告以此放置在家中之 西瓜刀刺傷告訴人，即遽認被告在告訴人該日前往系爭住處 前，即有殺人之故意而預謀犯本案，先予敘明。 ⒊惟被告於案發當時，僅因告訴人出言抱怨，一時氣憤、情緒 激動，竟自該房間內，置於藍色遮雨帆布下覆蓋之西瓜刀1 把取出，而觀之案發現場照片（見109偵6402卷第267 頁） ，覆蓋系爭西瓜刀之藍色遮雨帆布面積非小，且被告於原審 直承該西瓜刀經遮雨帆布覆蓋後，已非進入該房間即得發現 之狀態，且已放置該處長達1 年（見原審卷第281至283 頁 ），現場除藍色遮雨帆布外，尚有其餘如曬衣架、掃帚、笨 斗、塑膠捅、塑膠椅、塑膠置物籃等隨手可取且目視可及之 諸多物品（見109偵6402卷第93〈照片編號04、05〉；365〈編 號24〉、267〈編號28〉頁），然被告竟取用西瓜刀對背向被告 、身體呈現蹲下姿勢之告訴人後頸部揮砍，該時告訴人既係 背對被告而絲毫無防備，被告明知人類脖頸部為連結頭部與 身體之重要部位，倘以西瓜刀此一利刃揮砍將傷害頸動脈、 靜脈而導致大量流血休克之死亡結果，乃具有通常社會智識 之成年人均得知悉之事實，被告為一成年人，對此當無不知 之理，竟仍執意為之，參以扣案西瓜刀刀柄連刀刃均為金屬 材質，全長約42公分，刀刃單面開鋒，最長為29公分，最短 （刀背）為27公分，寬度為4.5公分，刀柄最長為13公分， 最短為11公分，整支西瓜刀重量為220公克，已經本院110年 11月25日準備程序期日當庭勘驗無誤，載明於同日準備程序 筆錄內（見本院卷第105頁），而告訴人受有後頸部撕裂傷
約20公分，深度約10公分，且傷口深及頸椎骨，部分肌肉與 韌帶受損，頭部撕裂傷2.5公分（表淺）、雙手多處撕裂傷 （左手大拇指4×3公分、右手大拇指2×2公分、右手食指3公 分），此有告訴人案發當日急診傷勢照片、關於各處傷情之 醫師手寫字跡及中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及同院10 9年9月21日院醫事字第1090012783號函文在卷（見109偵640 2卷第73、379、411頁）可參，而上開頸部傷痕縫合後，猶 可見係自告訴人頸部後方橫貫、綿延長達20公分（見109偵6 402卷第443頁），被告於本院直承其當時係右手持刀，刀刃 朝自己左方、刀柄朝自己右方之手握方式，橫向朝告訴人頸 背部揮砍一刀（見本院卷第101頁），以扣案之西瓜刀整支 均為金屬材質，刀刃單面開鋒處長29公分，寬度為4.5公分 ，被告揮砍告訴人頸背部後形成長約20公分之撕裂傷、深度 約10公分，傷口深及頸椎骨，部分肌肉與韌帶受損之傷勢， 足見被告係以手持西瓜刀將金屬刀刃開鋒部分（29公分）之 3分之2餘（20公分）之長度砍傷告訴人，且整支刀刃之刀面 皆已沒入後頸背部內達2倍有餘，並深及頸椎骨，以致部分 肌肉與韌帶受損，此亦與被告於原審供稱：應該是我砍下去 的時候，刀子是在她頸部後方橫向，我有在施力（見原審卷 第277頁）相符，足見被告當時用力之深、之猛，下手力道 顯然並非輕微。
⒋告訴人、證人即被告母親甲○○、被告針對本案之歷次供述內 容如下：
⑴告訴人：①於109年2月17日警詢指稱：…所以我就蹲下來打開 查看，之後他就很安靜都沒講話，隨即大約30秒後，丙○○就 從我背後拿銀色西瓜刀砍我後脖子，而我被砍之後就有點頭 暈，也不清楚他究竟有砍殺我幾刀，在他砍我我反抗的過程 他又把我壓制在地上不讓我逃，而我知道他媽媽在樓下，所 以我就有大聲尖叫，而他媽媽一聽到之後就有跑上來並試圖 制止丙○○，在過程中他媽媽好像還有被丙○○的刀不小心劃傷 ，…而我當時躺在地上與他媽媽有好言勸他不要再繼續錯下 去，…我當時就趁他沒有動作的時候捏他的生殖器並逃下樓 出屋外呼救並躺在他們家車的引擎蓋上等待救援（見109偵6 402卷第429頁），丙○○趁我在蹲下檢查物品時，就從背後先 朝我後脖子砍一刀，而我被砍後就有點暈眩，所以他總共砍 我幾刀不清楚，但我感覺不只一刀。他第一刀是朝我後頸砍 ，當下有一刀感覺像被電到一樣，但我當時感覺不只砍一下 ，但傷口只有一刀。我後頸部撕裂傷約20公分、右手食指肌 腱斷裂、右手拇指開放性傷口及左手拇指肌腱斷裂。我是趁 他停止動作時，用手捏他的生殖器並趕快逃離現場。丙○○拿
刀砍我之後，是他媽媽上樓制止，之後我趁亂逃離。我不清 楚丙○○頸部、左腳、左手有遭割傷痕跡如何造成的（見109 偵6402卷第431、433頁）；②於109年4月27日偵訊時證稱：… 之後我就蹲著檢查，沒有幾秒後我感覺被電且同時被被告押 著，我當時不知道是被砍，我試圖要站起來，但我的頭很暈 ，眼前畫面很混亂，我想逃但被被告壓制，我知道他媽媽在 樓下，所以我就大聲尖叫，被告的媽媽有上樓，他媽媽很驚 訝也有制止被告，被告當下還繼續企圖要動手，他媽媽要擋 ，所以也有受傷，…當時我躺在地上，趁一個空檔用力捏被 告的生殖器，逃到一樓，…之後我覺得頭很暈沒有力氣，就 躺在被告家中門前停放車輛的引擎蓋上（見109偵6402卷第3 03頁），我覺得被告應該是想要殺死我，我們沒有深仇大恨 ，但被告不只砍了我1刀，我的頸、頭、手部都有縫，而且 我的右手大拇指跟食指、左手的大拇指都有被砍到，因為當 時我有用我的手擋，我現在手指這些部位都很難施力（見10 9偵6402卷第304頁）。
⑵證人即被告母親甲○○：①於109年2月10日警詢時證稱：…我聽 到我家有爭吵聲後便往聲音的方向尋過去，之後發現在3樓 起爭執，…我上去制止2人爭吵時，才發現我兒子手上有一把 刀（我無法確定在哪一隻手），我伸手去抓我兒子的雙手， 結果我的手也受傷了，之後我將我兒子壓在地上，讓告訴人 逃下去（見109偵6402卷第61頁），我當時要阻止我兒子時 ，並不知道他有持刀，所以伸手去抓他的雙手，當時情況很 混亂，整件事情結束我回過神後，我才發現我的右手掌也受 傷了，我沒有驗傷（見109偵6402卷第63頁）；②於109年2月 11日警詢時證稱：我是上前制止時才發現被告手上有刀，之 後我就將他的手壓住，他就自己把刀丟到旁邊，而我就將該 把西瓜刀丟往窗外，因為我當下覺得刀在場很危險（見109 偵6402卷第69頁）；③於109年5月18日偵訊時證稱：…我當時 看到雙方在扭打還是在爭執，之後我看到被告手上有東西， 但3樓是倉庫有點昏暗，我不知道被告手上拿的東西是什麼 ，我有大聲斥責被告在做什麼，我就過去要奪刀，但當時被 告是左手持刀，手勢往下擺，我有打罵他，結果被告就把刀 子丟掉，之後雙方分開，告訴人就自己往下走（見109偵640 2卷第363頁）。
⑶被告：①於109年2月11日警詢時供稱：…上3樓後告訴人好像有 說要拿電鍋，但她的那種眼神和態度，讓我想到她之前來拿 東西的時候也是很不耐煩，讓我覺得不舒服，而我又想到我 們分開後，她又在背後批評我，突然間，她的態度讓我覺得 很生氣，生氣之後就隨手拿起原本就放置在3樓藍色雨棚附
近的西瓜刀朝告訴人的後頸部砍1刀，我想到以前的事然後 很生氣，所以就一時衝動拿刀砍向對方，告訴人當時被我砍 之後就有流血，而我砍了告訴人之後因自責，因此我就拿同 把西瓜刀朝自己的後頸部自殘，我腿部的刀傷應該也是自己 砍到的，我總共砍告訴人1刀，因為自責就朝自己的手和後 部頸部自殘（見109偵6402卷第41、43頁），我砍向告訴人 後，告訴人就大聲呼救，而我媽媽聽到上3樓之後可能看到 我手上拿刀就上前制止，所以媽媽才受傷，我不清楚媽媽的 刀傷如何來的（見109偵6402卷第47頁）；②109年2月14日偵 訊時供稱：當時我跟告訴人稍微有一點吵起來，又想到之前 的批評，所以趁告訴人背對我時，拿西瓜刀砍告訴人，沒印 象砍她哪裡，後來是媽媽在3樓把我壓制在地，對於殺人未 遂我認罪（見109偵6402卷第171頁）；③於109年4月20日偵 訊時供稱：…我想說我幫她整理好，告訴人卻因為找不到電 鍋跟我生氣，我就突然覺得很生氣，我就拿起旁邊的刀子起 來砍告訴人，後來覺得很自責我就往我自己的背部刺，忘了 刺幾下（見109偵6402卷第296頁）；④於109年9月7日偵訊時 供稱：當時告訴人是背對著我，我當時沒有很大力的往告訴 人身上揮，所以告訴人有感覺有東西，她背對著用雙手去擋 ，所以才會有手上的傷。我持刀攻擊告訴人後，告訴人是坐 著用手回推，告訴人有徒手頂著刀繼續往後的動作，我記得 我母親上樓時，我人是坐在告訴人身上，我現在沒有印象是 何時將刀丟掉，我印象中我母親有打我（見109偵6402卷第4 16、417頁）；⑤於110年8月12日原審審理時供稱：應該是我 砍下去的時候，刀子是在她頸部後方橫向，我有在施力，她 也有施力，她的雙手是往後接住我的刀子（見原審卷第277 頁），告訴人手部受傷，不是我刀子砍向她脖子，她雙手往 後所導致，就是後來我們爭執雙方有搶刀時所造成（原審卷 第278、279頁），告訴人頭部的傷勢應該是拉扯之間所造成 ，當時告訴人還背對我，我砍她一刀後，告訴人的頭先往前 、往下，再往後仰的時候，刀子在她後頸部橫向，告訴人脫 離面對我後，我們有肢體爭執，她要搶刀子，我們就互搶刀 子（見原審卷第286至288頁），媽媽上來時我們應該是在奪 刀（見原審卷第290頁），告訴人偵查中所述，有這件事（ 見原審卷第290頁），後來告訴人躺在地上，我坐在她身上 ，那時候我手中還拿刀，她捏我生殖器，我很痛就把刀放丟 掉了（見原審卷第291、292頁）；⑥於本院110年11月22日準 備程序時供稱：從分手之後因為分手的很突然，所以我就一 直想看告訴人的手機，但我當天並沒有向她要手機來看，當 時聽她在抱怨，有一點心情不開心，也懷疑她另結新歡而氣
憤，當時我是右手拿刀，橫向砍告訴人1刀（被告當庭示範 刀刃朝左手，刀柄朝自己的右手方向），當時她穿厚外套， 我沒有看到她有血。她本來蹲在地上，我砍後，她就坐在地 上雙手往後仰，頭往前傾，後來告訴人身體轉過來，站起來 ，變成我跟她面對面互搶刀子，後來告訴人就躺在地上，我 不記得是我推她的還是她自己倒下的。我就坐在她身上。（ 為何會從她背面，她蹲下時砍她一刀？）我現在沒有辦法回 答我當時在想什麼。在跟告訴人搶刀之後，我有拿刀砍自己 後頸部1刀， 因為我看她哪裡受傷，我就砍自己那裡的位置 （後頸部），至於我其餘手部、腿部傷勢都是不慎劃傷的。 告訴人躺在地上時，我才看到地上有血。媽媽上來時，我坐 在她上面，媽媽用拳頭打我的臉頰、推我到牆壁及告訴人捏 我的生殖器，我起身離開告訴人身上，並且丟掉西瓜刀（見 本院卷第100至104頁）。
⒌稽諸告訴人、證人甲○○及被告上開供證述，被告趁告訴人蹲 在地上整理物品時，自背後朝其後脖頸部橫向用力砍1刀， 形成後頸部撕裂傷約20公分，深度約10公分，刀刃之刀面部 分已全部沒入後脖頸處中，且傷口深及頸椎骨，部分肌肉與 韌帶受損，告訴人試圖站起來，然已覺頭暈，並試圖與被告 反擊拉扯，致使其頭部再受有撕裂傷2.5 公分及雙手多處撕 裂傷等傷害，被告繼續壓制告訴人倒地，其並坐在告訴人身 上，待被告母親甲○○在樓下聽聞樓上告訴人呼叫聲急忙上樓 ，見被告持刀壓制告訴人在地，予以辱罵制止並動手奪刀， 被告見母親前來並未罷手，故甲○○於阻止過程中其右手掌亦 因此劃傷，迄告訴人情急中抓捏被告生殖器致被告感覺疼痛 而鬆手放掉西瓜刀，甲○○將該把西瓜刀丟置窗外，告訴人始 起身逃離，迅速逃往樓下，並因體力不支躺臥於被告住處門 前車輛的引擎蓋上，等待救援。堪認被告趁告訴人毫無防備 且蹲身在地時，手持銳利的西瓜刀刀刃橫向朝其後脖頸部用 力揮砍1刀，告訴人本能地反抗與被告拉扯，被告見告訴人 已流血受傷並未罷手、未將其送醫，反而舉刀持扣案之西瓜 刀自殘，並受有頸部撕裂傷等傷害，此有衛生福利部臺中醫 院診斷證明書及該院110年12月10日中醫醫行字第110001169 0號函檢附病歷影本及照片複製本在卷（見109偵6402卷第71 頁；本院卷第337至365頁）可稽，足見其玉石俱焚之心態， 並於告訴人驚聲喊叫，被告母親上樓制止時，手仍執刀將告 訴人壓制在地，直到被告母親推打、告訴人情急中抓捏被告 生殖器致其感覺疼痛始鬆手放下西瓜刀，因而作罷。果被告 案發時僅具普通傷害之故意，何以知悉告訴人已流血受傷卻 未鬆手、未將告訴人送醫救治，反而自殘，甚至與告訴人拉
扯西瓜刀，於母親上樓制止時猶見其與告訴人仍在互相爭執 拉扯，以致母親加入奪刀之際仍遭刀劃傷，末遭告訴人捏其 生殖器才不得不鬆手放刀，而被告復直承當下有請母親報警 叫救護車之舉動，足見其意識自始至終均屬清晰，而仍為上 開作為，顯見其當下確實有致告訴人於死亦不違反其本意之 不確定故意，要堪認定。
㈢被告辯解及其辯護人所持辯護各節，均無從為被告有利認定 之說明：
⒈被告於原審審理程序時雖辯稱，我拿西瓜刀揮砍告訴人脖頸 處，是因為我之前看過卡通，以為這樣朝告訴人頸部揮砍， 告訴人就會暈厥，我可以趁隙觀看告訴人手機云云（見原審 卷第275、276、289、291頁）。惟被告直承知道自己係手持 西瓜刀，與其所述卡通係以手刀方式致人暈倒並不相同（見 原審卷第275 頁），且依告訴人歷次於警詢、偵訊時所述， 被告在現場持刀揮砍告訴人後，未曾要求告訴人拿出手機供 被告觀看，也未翻找告訴人的手機（見原審卷第292頁）， 被告於本院亦坦承並未向告訴人索取手機觀看（見本院卷第 100頁），則被告前開辯解稱是因為要看手機才朝告訴人後 頸背部揮砍一刀，顯非可採。退步而言，縱使被告持西瓜刀 朝告訴人後脖頸部揮砍之初始動機，係如同其所述欲控制告 訴人、查看告訴人手機，惟被告未以其他方式遂行其探看告 訴人手機之目的，反而逕自持銳利之西瓜刀朝背對其方向之 告訴人後脖頸部揮砍，主觀上確有殺人之不確定故意，業如 前述，是尚難以被告前開辯解，為有利被告之認定。 ⒉至辯護人雖為被告辯護稱，若被告主觀上有殺人犯意，則告 訴人為一女子，其所受傷勢應不只有頸部一處刀傷，且對於 慣用右手之被告而言，其右手持刀時應該是以刀刃朝自己右 方、刀柄朝自己左方之順於大力施力之持刀方式等語。然查 ，依告訴人於警詢時證稱：而我被砍之後就有點頭暈，也不 清楚他究竟有砍殺我幾刀，在他砍我我反抗的過程他又把我 壓制在地上不讓我逃，而我知道他媽媽就在樓下，所以我就 有大聲尖叫，而他媽媽一聽到之後就有跑上來並試圖制止被 告等語（見109偵6402卷第429 頁），另於偵訊時證稱：被 告當下還繼續企圖要動手，他媽媽要擋，所以也有受傷。我 當時想站起來就會頭暈，我想要逃也會被被告壓制又要砍我 等語（見109偵6402卷第303 頁），顯見被告持西瓜刀砍傷 告訴人後頸部後，明知告訴人已受傷然未完全罷手，緊急將 告訴人送醫，仍持續坐在告訴人身上，其母親上樓制止並未 停歇，直至告訴人抓捏其生殖器感覺疼痛始不得不起身，並 放下西瓜刀，是辯護人前開辯解與告訴人前開指述不符，尚
難採為有利被告之認定。至被告於本院直稱係以右手持刀， 刀刃朝自己左方、刀柄朝自己右方之方式橫砍向告訴人後脖 1刀之語明確，重點在於被告係持刀趁告訴人蹲立在地，其 朝告訴人身後後脖部橫向砍及1刀之舉止，已足使人體重要 部位受損且告訴人根本無從預見以致無法反擊，是被告辯護 人再以被告果欲致告訴人於死，應當是採取相反方向之持刀 方式而為，均無礙於被告係趁告訴人蹲姿時，自其身後橫向 朝其後脖頸部揮砍1刀，具有不確定殺人故意之認定。 ⒊至辯護意旨雖另稱本案並非被告主動邀約告訴人前往、該西 瓜刀非被告預謀殺人犯行而藏放、被告前與告訴人相處情形 正常等語，且證人廖玉禾、林証弘均曾於偵訊時證述：被告 人品尚可，非屬暴戾之人等語（見109偵6402卷第398 至401 頁），惟前開情節及證人證述至多僅得認定被告並非係在 告訴人前往被告住處前即先有預謀殺害告訴人之意，此亦經 本院認定如前㈡⒉述。惟被告於案發當時確實有殺害告訴人之 不確定故意，業經本院認定如上，是尚難以執此為有利被告 之認定。
⒋被告於本院辯解稱揮砍告訴人時並未看到她流血，因為她穿 厚外套，直到她倒在地上時才看到她流血（見本院卷第101 頁），其辯護人亦以被告本欲揮砍告訴人背部，係因告訴人 站起，才不慎砍至其後脖頸部且形成傷口加大一節（見本院 卷第119頁）。惟被告於警詢即已明確供述：告訴人當時被 我砍之後就有流血，僅詳細傷勢我不清楚（見109偵6402卷 第43頁），且稽諸被告於本院指出其揮砍告訴人之地點（見 109偵6402卷第93頁編號4照片），即已有明顯的血跡，相較 於其他地點，血跡尤其密佈，被告於本院辯稱揮砍時因為告 訴人身穿厚衣及長髮覆蓋以致未於第一時間看見告訴人流血 ，顯然要無可採。而告訴人於遭被告揮砍後本欲試圖站起然 覺頭暈，眼前畫面很混亂，有反抗但遭被告壓制在地一情， 已經告訴人前開證述明確（見109偵6402卷第303頁），其偵 訊時並未提及其有站起一事，而被告於偵查中亦未曾提及告 訴人曾試圖站立或站起來，反而供稱：我持刀攻擊告訴人後 ，雙方有發生拉扯，告訴人是坐著往回推，告訴人有徒手頂 著刀繼續往後的動作（見109偵6402卷第417頁），是以，被 告於本院準備程序時更異其詞供稱：後來告訴人身體轉過來 ，站起來，變成我跟她面對面互搶刀子（見本院卷第101頁 ），卻又對之後告訴人何以會躺在地上一節供述不記得（見 本院卷第101頁），是否屬實，顯值高度存疑，則被告辯護 人以是因為告訴人站起來，有施力，故使後頸部傷勢因而加 大一節，並無證據可資證明。再者，被告迭自警偵訊及法院
審理期間均一再供述，其揮砍告訴人後脖頸部1刀後，甚為 自責，遂砍自己的身體相同部位，此於其於本院準備程序及 審理時均坦然直承：我想她傷哪裡，我就砍自己同樣的位置 （見本院卷第103頁），（你知道你砍告訴人頸部，所以才 會砍自己的頸部？）是（見本院卷第396頁）可明，而依被 告案發後為警拍攝之傷勢照片，於其後脖頸部有4道刀傷， 各為3公分長、5公分長、4公分長、7公分長，深度均為1公 分深，左大腿處有一橫切傷，手部亦有些微切割傷（見109 偵6402卷第121、123、125頁之編號32、33、34、35所示） ，復有衛生福利部臺中醫院診斷證明書1份（見109偵6402卷 第71頁）及同院110年12月10日中醫醫行字第1100011690號 函暨檢附該院急診醫學科主任回覆摘要、病歷影本、照片複 製本（見本院卷第337至365頁）在卷可參。是以，依被告案 發當時之舉止，其係於橫向揮砍告訴人後脖頸部1刀後，亦 橫向揮砍自己後脖頸部後形成上開4道刀傷，被告於案發當 時顯然知悉其係揮砍告訴人後脖頸部1刀，始會於相同位置 揮砍自己後脖頸部形成上開刀傷，故其一度辯稱不知道揮砍 告訴人哪裡或辯稱是揮砍她背部云云，暨其辯護人以其原欲 揮砍告訴人背部，因告訴人試圖站起才揮砍到其背部，被告 揮砍時已避開告訴人頭部、後頸部等身體重要部位等節，均 與事實不符，均為本院所不採信。
㈣基上，本院認依上開被告與告訴人關係、被告使用之兇器種 類、行兇過程、下手之部位、用力之程度，告訴人所受之傷 勢情形、被告犯罪動機、犯後反應等一切情狀勾稽，堪認被 告係因懷疑告訴人另結新歡，又思及渠等交往多年、不甘分 手，一時情緒激憤，乃萌殺人之不確定故意，而取出放置於 該房間藏放之扣案西瓜刀，揮砍告訴人後脖頸部，非僅出於 普通傷害之故意而已，至原審蒞庭檢察官認被告具有殺人之 直接故意（見原審卷第143、145頁），亦為本院所不採。三、綜上所述，被告前開否認殺人未遂犯罪所持之辯解均要無可 採。其辯護人所持非殺人犯行之辯護各節亦均無從為被告之 有利認定。本案事證業臻明確，被告有殺人未遂之犯行，堪 以認定，應依法論科。至被告及其辯護人於本院聲請向法務 部法醫研究所函查關於告訴人後頸背部傷口範圍大小、傷口 邊緣是否平整？該傷口之特徵為何？若為刀器所為，可能係 以何種方式所致？是否為多次或單次行為所致？又告訴人手 指、頭部之傷口範圍、傷口邊緣是否平整？該等傷口之特徵 為何？若為刀器所為，是否因碰觸抵抗所致等節（見本院卷 第121、122、389、390頁）。惟本院依照證人即告訴人、被 告之歷次供述內容，認定被告確實只有揮砍告訴人後脖頸部
1刀，其餘頭部、手部傷勢應係拉扯爭執所致，因而形成告 訴人後頸部長20公分、深10公分及頭部、多處手指撕裂傷等 傷勢，且與經本院勘驗扣案西瓜刀外觀形狀相符，而被告亦 不否認確實以扣案西瓜刀刀刃開鋒部分揮砍告訴人1刀，從 而，被告辯護人聲請函查鑑定所欲證明之待證事實，已由卷 內證據資料綜合研析判斷可得，本院不再為上開證據之調查 ，附此說明。
參、論罪科刑
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，係指家庭成員間 實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵 害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意 實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力 防治法第2 條第1 、2 款分別定有明文。查被告與告訴人曾 為同居之男女朋友，具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定 之家庭成員關係，核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、 第1 項之殺人未遂罪，屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家 庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法上開條文並無科處刑罰之規 定，是以被告所為仍應依刑法之規定予以論罪科刑。二、起訴書原雖記載被告本案所犯係刑法第277 條第1 項之傷害 罪嫌等語，此部分經檢察官於110年3月9日原審準備程序時