臺灣高等法院民事判決
111年度勞上易字第7號
上訴人即附
帶被上訴人 中德保全股份有限公司
法定代理人 王步天
訴訟代理人 鄒純忻律師
郭驊漪律師
被上訴人即
附帶上訴人 王信文
訴訟代理人 張克豪律師
林士為律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國110年1
0月29日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第255號第一審判決提
起上訴，被上訴人為附帶上訴並為訴之追加，本院於111年4月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾玖萬壹仟肆 佰伍拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費 用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人之附帶上訴及追加之訴均駁回。
五、廢棄改判部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審 訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之四十五，餘 由被上訴人負擔。關於追加之訴、附帶上訴部分，均由被上 訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第l項但書、第255條第l項第3款定有明文。本件 被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付退休金新臺幣(下同) 149萬9,124元本息，嗣於本院審理期間，追加請求再給付退 休金2萬500元本息(見本院卷第57頁)，核其所為係請求退休 金之金額增加，係屬聲明之擴張，核符上開規定，應予准許 。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自民國83年9月26日起受僱於上訴人，擔 任業務人員，於勞工退休金條例(下稱勞退條例)施行後，並
未選擇適用勞工退休金制度新制(下稱勞退新制)，自應繼續 適用勞動基準法(下稱勞基法)之退休金規定即勞工退休金制 度舊制(下稱勞退舊制)，伊於109年3月31日申請退休，工作 年資為25年6月餘，退休金基數為41，離職前6個月平均工資 為3萬6,564元，上訴人應給付退休金151萬9,624元，扣除伊 分別自上訴人及勞動部勞工保險局（下稱勞保局）受領之46 萬9,290元及36萬6,873元後，尚短付68萬3,461元等情。爰 依勞退條例第11條規定，求為命上訴人如數給付，及其中66 萬2,961元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘2萬500元自附帶 上訴狀繕本送達翌日起，均加計法定遲延利息之判決。二、上訴人則以：被上訴人之薪資單已記載較勞退舊制之薪資降 薪3%，並依勞退新制提撥6%退休金，被上訴人未曾有異議， 已默示選擇適用勞退新制。伊自87年4月1日始納入勞基法規 範，並已按舊制年資（自87年4月1日起至94年7月1日止）計 付之退休金予被上訴人。縱認被上訴人未選用勞退新制，其 於任職期間2度離職，年資有中斷而未滿25年，亦不符合勞 基法第53條第2款退休之規定等語，資為抗辯。三、原審命上訴人給付被上訴人42萬3,644元本息，並駁回被上 訴人其餘請求。上訴人提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴 ，並為訴之追加。
㈠上訴部分：
⒈上訴人上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴及追加之訴部分：
⒈被上訴人附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第⑵ 項之訴部分廢棄。⑵上訴人應再給付被上訴人23萬9,317元， 及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。⑶（追加之訴）上訴人應給付被上訴人2萬500元及 自附帶上訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息百分之五計 算之利息
⒉上訴人答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。 四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人受雇於上訴人，擔任業務人員，上訴人並於83年10 月12日為被上訴人投保勞工保險，被上訴人之最後工作日為 109年3月31日。
㈡德友達公寓大廈管理維護股份有限公司(下稱德友達公司)與 上訴人為同一負責人，上訴人有以德友達公司名義給付薪資 予被上訴人。
㈢被上訴人於108年10月之薪資為3萬2,910元，108年11月之薪
資為3萬1,795元，109年1月之薪資為3萬1,352元，109年2月 之薪資為2萬2,095元，109年3月之薪資為3萬834元。 ㈣勞工保險局依勞退新制核撥予被上訴人之退休金金額為36萬6 ,873元。
㈤保全業自87年4月1日起適用勞基法。 五、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠被上訴人之勞工退休金計算應適用勞基法之退休金規定： ⒈按雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例 之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢 勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續 適用勞動基準法之退休金規定；勞工選擇繼續自本條例施行 之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5年內仍得選擇 適用本條例之退休金制度；勞工依本條例第9條第2項規定選 擇適用本條例退休金制度時，應以書面為之，並親自簽名， 勞退條例第9條第1項、第2項、勞退條例施行細則第5條第4 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 ⒉被上訴人主張其未選擇適用勞退新制，上訴人應依勞退舊制 給付退休金等語，固為上訴人否認，惟查：據證人即上訴人 之客戶服務部經理甲○○證稱：被上訴人於95年後調至新北分 公司後，由伊負責監督管理，在改用勞退新制時，上訴人有 給予分公司勞退新制說明書、薪資部分調整同意書、勞退新 制意願調查表等3份通知作為宣導，因適用勞退新制後，員 工本薪將調降3%，再由上訴人公司提撥6%退休金，須經每名 員工簽署薪資部分調整同意書後始會依勞退新制給予薪資， 否則應依舊制給付薪資，勞退新制意願調查表亦須經每名員 工在書面上勾選要舊制或新制，上訴人公司在勞退新制施行 前，有發給書面供員工確認，上訴人公司均有書面存查，應 以上訴人公司存查書面為準等語(見本院卷第94-95頁)，上 訴人亦不爭執曾要求每位員工簽署合意終止契約同意書(終 止舊勞動契約，另訂新勞動契約)、勞工退休金制度選擇意 願徵詢表、薪資調整同意書(見原審卷第315頁)；參酌勞退 條例第9條第1項、勞退條例施行細則第5條第4項亦明文規定 應以書面徵詢勞工是否選擇適用勞退新制，上訴人當知悉應 依書面徵詢勞工選擇是否適用勞退新制，且該意願調查書面 係由上訴人所保管。上訴人既未能提出被上訴人選擇適用勞 退新制之書面(見原審卷第315頁)，揆諸前揭規定，關於被 上訴人之退休金給付，自應適用勞退舊制。
⒊上訴人雖辯稱：依被上訴人94年7月至10月之薪資單，其上有 記載依勞退新制提撥之退休金，且94年7月之本薪較適用勞
退新制前即94年6月之本薪減少1,400元，加以被上訴人曾向 勞保局請領勞退新制之退休金，被上訴人已默示同意適用勞 退新制云云，並提出被上訴人94年7月至10月之薪資單為憑 （見原審卷第405頁、第407頁)。惟，觀諸上訴人提出前開 薪資單，僅記載「勞工退休金2892元」，並未計入薪資單扣 款合計金額欄內，已難謂被上訴人知悉上訴人按月為其提撥 新制退休金；遑論依勞退條例第9條第1項、勞退條例施行細 則第5條第4項規定，勞工是否選擇適用勞退新制，業已明文 規定應以書面為之，核屬要式行為，如不依法定方式為之， 依民法第73條規定，自屬無效。被上訴人既未以書面選擇適 用勞退新制，縱被上訴人未曾就薪資單記載表示異議，或曾 向勞保局領取依勞退新制計算之退休金（於本件請求業已扣 除該部分金額），仍無礙於選擇適用勞退新制應以書面為必 要之要件，尚難執此為有利於上訴人認定之依憑。上訴人前 開所辯自無可採。
㈡被上訴人依勞基法第55條規定請求退休金之年資應自上訴人 於87年4月1日納入勞基法後起算至109年3月31日： ⒈按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資， 其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計 算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或 勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費 及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第 84條之2定有明文。是勞工於事業單位納入勞基法適用前受 僱，於適用勞基法後退休者，如該事業單位於納入勞基法適 用前，依當時適用之法令或其自訂之規定，應給付勞工退休 金，勞雇雙方即按此標準計算適用勞基法前工作年資之退休 金。
⒉被上訴人主張其自83年9月26日起受僱於上訴人擔任業務人員 等語，業據提出員工職務證明書為證(見原審卷第287頁)； 上訴人則抗辯係自83年10月12日起受僱於伊云云。審諸卷附 上訴人所製作之98年7、8月份薪資表，其上業已明確記載被 上訴人之到職日為83年9月26日(見原審卷第325頁、第327頁 )，堪認被上訴人主張自83年9月26日受僱於上訴人等語，應 屬實情，可以採信。
⒊被上訴人雖主張：伊於保全業於87年4月1日納入勞基法前之 年資，應類推適用勞基法第55條予以計算退休金云云。惟， 被上訴人部分年資（83年9月26日至87年3月31日）係在保全 業納入勞基法施行前，其於上訴人適用勞基法後退休，上訴 人否認曾自訂退休金辦法，亦未曾與被上訴人協商同意就適 用勞基法前之年資給付退休金(見原審卷第319頁、本院卷第
177-178頁)，被上訴人對此亦不爭執(見本院卷第137頁)， 則依勞基法第84條之2規定，被上訴人於保全業適用勞基法 前之年資，即無法令規定或經兩造協商可資依據計算退休金 ，自應不予計算，要無類推適用勞基法第55條之餘地，否則 無異係對原無規定給付員工退休金之事業單位，追溯創設給 付員工退休金之義務，違反法律不溯及既往之原則(最高法 院86年度台上字第17號判決、87年度台上字第724號判決同 此意旨)，是被上訴人上開主張，自無可採。 ⒋上訴人抗辯：被上訴人於109年3月31日退休前曾2度離職，第 1次係自98年5月25日起至同年7月6日止，第2次係自101年1 月5日起至同年4月29日止，年資有中斷而未滿25年，不符合 勞基法第53條第2款自請退休之規定云云，並提出投保單位 網路申報及查詢作業為憑(見原審卷第69頁、第71頁)。惟， 勞雇關係存否之判斷非以勞保投保資料為唯一依據，仍應為 實質認定，依卷附被上訴人之薪資帳戶歷史交易明細，可知 上訴人大多慣於每月5日及下旬，分2次匯款給付被上訴人薪 資，薪資總額多為3-4萬元間，而被上訴人於98年5月25日起 至同年7月6日止、101年1月5日起至同年4月29日止之勞工保 險退保期間，上訴人仍持續匯款予被上訴人，摘要記載為媒 體薪津或薪資(見原審卷第185頁、第187頁、第197頁、第19 9頁)，復為上訴人所不爭執(見本院卷第113頁)，且核與被 上訴人原領取薪資之總額及匯款日期相近，參以上訴人計算 勞工之特休假年資時，亦將被上訴人之工作年資以25年計算 ，有上訴人員工特休假已休未休時數統計表可憑(見原審卷 第89頁，係由上訴人原審訴訟代理人李孟峰於109年3月2日 製作)，堪認被上訴人主張其於98年5月25日至同年7月6日、 101年1月5日至同年4月29日退保期間仍受雇於上訴人，領有 薪資，年資並無中斷等語為可採。至上訴人另抗辯被上訴人 於前開退保期間所領取乃係傭金云云，未據舉證以實其說( 見本院卷第113頁)，自難憑採。
㈢被上訴人退休前6個月平均薪資為3萬224元： ⒈按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定 有明文。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該 給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付 名稱則非所問。至勞基法細則第10條第2款所稱之年終獎金 ，應僅指不具確定或經常性給與性質之年終獎金而言。倘雇 主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之 勞務約定應於一定時期反覆給付固定金額，此固定金額為勞
工工作某一段時間之對價，縱名為年終獎金，亦不失其為工 資之性質。
⒉被上訴人主張其於108年12月之薪資應為7萬3,395元，上訴人 就其中3萬8,017元雖於109年1月22日以年終獎金名義給予， 仍具勞務對價性，且為經常性給與，應計入薪資之一部云云 。惟，審諸卷附被上訴人之薪資帳戶自83年10月12日起至10 8年12月31日交易明細，可知被上訴人受雇於上訴人期間， 僅曾於89年2月3日、92年1月30日、95年1月27日、97年2月5 日，各領取6萬4,290元、5萬7,810元、5萬1,437元、5萬3,5 80元年終獎金(見原審卷第147頁、第159頁、第171頁、第18 1頁)，其餘任職期間(不包含兩造爭執之109年1月22日所核 發3萬8,017元)均未見被上訴人領取年終獎金，堪認上訴人 並非每年固定核發年終獎金予被上訴人，且發放金額亦不固 定，而不具有確定或經常性給與性質。參以被上訴人係擔任 業務工作，其獎金核發自與績效相關，則上訴人於109年1月 22日所給予之年終獎金，核屬恩給性質，不具有勞務對價性 。至證人甲○○雖證稱：不可能領不到年終獎金，再差都有年 終獎金可領等語(見本院卷第96頁)，然其不否認：年終獎金 係由管理部審核與計算，不了解計算標準，屬於業務職員工 之業績會影響年終獎金等語(見本院卷第96頁)，遑論與被上 訴人之薪資帳戶交易明細之客觀事實不符，是其證詞無得採 為有利於被上訴人之認定。則被上訴人主張108年12月薪資 應計入3萬8,017元之年終獎金云云，自無可取。 ⒊又平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額 除以該期間之「總日數」所得之金額。勞工退休金之給與標 準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工 作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。 未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。上開退休金基數 之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞基法第2條第4 款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。而月或年非 連續計算者，每月為30日，為民法第123條第2項所明定，勞 基法就該每月之日數如何計算，既未明文規定，依該法第1 條第1項規定，自應適用上開民法之規定。從而勞工退休金 基數之標準即核准退休時1個月平均工資，應為勞工退休日 前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月 以30日計算之金額。被上訴人退休前6個月薪資分別為108年 10月份3萬2,910元，108年11月份3萬1,795元、同年12月份3 萬5,378元、109年1月份3萬1,352元，109年2月份2萬2,095 元，109年3月份3萬834元，有薪資帳戶歷史交易明細及存摺 為證（見原審卷第39-43頁、第231-235頁)，可認被上訴人
退休前6個月平均工資應為3萬224元【計算式：（32,910＋31 ,795＋35,378＋31,352＋22,095＋30,834）÷183×30＝30,224，元 以下四捨五入】。
㈣被上訴人尚得請求勞工退休金為19萬1,453元： 按勞基法第55條第1項第1款之工作年資，應自受僱之初起算 ，其「每滿1年給與2個基數」之15年工作年資，亦應自受僱 之初起算；故勞工工作年資跨越勞基法公布施行前後，而於 勞基法施行後始退休者，勞基法施行後退休金之給與標準依 該法第55條規定計算，其工作年資於勞基法施行未滿15年者 ，就勞基法施行後之工作年資部分，在補足15年之差額部分 為每年2個基數，其餘為每年1個基數(參照最高法院107年度 台上字第2444號判決意旨)。被上訴人於83年9月26日任職， 87年4月1日適用勞基法後年資之退休金給付，本應於補足15 年之差額即自斯時起至98年9月25日(即任職滿15年)止，為 每年給與2個基數，其餘為每年1個基數，被上訴人於109年3 月31日申請退休，則依被上訴人之退休金基數34計算結果， 被上訴人得請求之退休金應為102萬7,616元（計算式見附表 )，扣除上訴人已先為給付46萬9,290元以及被上訴人自勞保 局請領之退休金36萬6,873元(見原審卷第471頁)，被上訴人 尚得請求上訴人給付之退休金差額為19萬1,453元(計算式： 1,027,616－469,290－366,873＝191,453)，逾此範圍之請求， 為無理由。
㈤末依勞基法第55條第3項前段規定，雇主應於勞工退休之日起 30日內給付退休金。則被上訴人請求上訴人給付退休金部分 ，請求上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日即109年10月16日 （見原審卷第53頁)起，計付法定遲延利息，亦屬有據。六、從而，被上訴人依勞退條例第11條規定，請求上訴人給付19 萬1,453元，及自109年10月16日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所 示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，於法並 無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。又原判決就被上訴人請求再給付部分 ，為其敗訴之判決，核無不當，被上訴人提起附帶上訴，請 求上訴人應再給付23萬9,317元本息，並追加請求上訴人給 付2萬500元及自附帶上訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年 息5%計算之利息，均為無理由，不應准許，應駁回其附帶上 訴及追加之訴。並依民事訴訟法第79條、第78條規定，為訴
訟費用負擔之判決。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日 勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳筱蓉
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日 書記官 陳惠娟
附表：
一、87年4月1日至98年9月25日：共11年5月又25日，退休金基數 為23。
二、98年9月26日至109年3月31日：共10年6月又6日，退休金基 數為11。
三、被上訴人之退休金基數合計為34，得請求退休金之數額為10 2萬7,616元（即：3,0224×34＝1,027,616）。
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