臺灣高等法院民事判決
110年度重上更一字第126號
上 訴 人 張以潭（Edith Chang）
訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師
被 上訴 人 張以涵
張以治
MARGARET ABBOTT（即張以法之承受訴訟人）
張仁寬
張仁宏
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國105年10月31日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第651號
第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年4月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人MARGARET ABBOTT應就被繼承人張以法公同共有之臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地辦理繼承登記。上訴人給付新臺幣捌佰萬元予被上訴人公同共有之同時，被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地所有權移轉登記予上訴人，並將其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號房屋事實上處分權讓與上訴人。
第一、二審（除減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
理 由
甲、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人原係請求張以法與被上訴人張以涵、張以治、張仁 寬及張仁宏（下合稱張以涵等5人）應於上訴人給付新臺幣 （下同）800萬元之同時，將公同共有之坐落臺北市○○區○○
段0○段0000地號土地（下稱系爭土地）之所有權移轉登記予 其，並將系爭土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00 號房屋（下稱系爭房屋，未辦保存登記，並與系爭土地合稱 系爭房地）之事實處分權交付上訴人（本院前審卷二第14頁 ）。因張以法於民國106年4月6日死亡，經本院前審於108年 10月9日以106年度重上字第223號裁定命由其繼承人即被上 訴人MARGARET ABBOTT承受訴訟（本院前審卷三第99至100頁 ），因MARGARET ABBOTT尚未就系爭土地辦理繼承登記，全 體繼承人亦未完成分割遺產，而於本院審理中更正上訴聲明 第2、3項（詳如後述，本院卷第123、180頁），核屬補充及 更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，應予准 許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法 第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。本件被上訴人均經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：兩造因繼承而公同共有系爭房地，各自潛 在應有部分比例如附表所示。張以涵等5人於94年12月5日， 依土地法第34條之1第5項準用同條第1項規定，將系爭房地 以總價1,000萬元出售予訴外人楊志文，並簽訂不動產買賣 契約書（下稱系爭買賣契約），雖委由訴外人何華於同日函 知伊是否優先承購系爭土地，然該函非依伊之住所地址送達 ，且未告知出售標的包含系爭房屋，況斯時伊在國外，而不 生合法通知效力。嗣伊輾轉獲悉上開買賣後，業於95年3月1 6日聲請假扣押，並以該聲請狀繕本及本件起訴狀繕本之送 達，通知張以涵等5人以同一價格單獨優先承購，依土地法 第34條之1第5項準用第4項規定，應認兩造間就系爭房地成 立與系爭買賣契約同一條件之買賣契約。另因張以法已死亡 ，MARGARET ABBOTT尚未辦理繼承登記，爰依民法第348條第 1項規定、系爭買賣契約第2條及繼承之法律關係，求為命： ㈠MARGARET ABBOTT應就被繼承人張以法公同共有之系爭土地 辦理繼承登記。㈡伊給付800萬元予被上訴人公同共有之同時 ，被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予伊，並將系爭 房屋事實上處分權讓與伊（未繫屬本院者，不予贅述）。二、被上訴人則以：
㈠張以涵經合法通知未到庭，據其提出書狀略以：伊及張以法 、張仁寬、張仁宏等4人已於97年6月14日寄發存證信函向買
受人楊志文解除系爭買賣契約，上訴人之優先購買權即無從 發生等語，資為抗辯。
㈡張以治、MARGARET ABBOTT、張仁寬、張仁宏均經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並減縮 起訴聲明，經本院前審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人不 服，提起上訴，嗣經最高法院判決將本院前審判決廢棄，發 回更審。上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡MARGARET ABB OTT應就被繼承人張以法公同共有之系爭土地辦理繼承登記 。㈡上訴人給付800萬元予被上訴人公同共有之同時，被上訴 人應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，並將系爭房屋 事實上處分權讓與上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、本件上訴人主張依民法第348條第1項規定、系爭買賣契約第 2條及繼承之法律關係，請求MARGARET ABBOTT就系爭土地辦 理繼承登記，及於其給付800萬元之同時，將系爭土地所有 權移轉登記予上訴人，並將系爭房屋事實上處分權讓與上訴 人，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及 本院之判斷，分述如下：
㈠按共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算。共有人出賣其應有部分時，他共有 人得以同一價格共同或單獨優先承購。前4項規定，於公同 共有準用之。土地法第34條之1第1項、第4項、第5項分別定 有明文。次按土地法第34條之1第4項規定之優先承買權為形 成權，僅須他共有人以同一價格買受之意思表示向出賣應有 部分之共有人為之，即生效力（最高法院106年度台上字第2 406號判決參照）。又土地法所定土地或建築改良物共有人 之優先承購權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用 關係，則其第34條之1第4項所稱，共有人出賣共有土地或建 築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨 優先承購者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改 良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權 而言。優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共 有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優 先承購之共有人間成立（最高法院85年台上字第793號判決 意旨參照）。
㈡查本件上訴人主張之事實，業據其提出95年3月16日假扣押聲 請狀、遺產稅繳清證明書、上訴人戶籍謄本、張以涵等5人9 4年12月5日委由代理人何華所發存證信函（下稱系爭通知函 ）影本、94年1月1日至105年3月28日上訴人入出國日期證明
書、系爭土地第一類登記謄本、系爭買賣契約等件為證（原 審司北調字卷第11至13頁，原審卷第28、29、59至64頁、10 3至105頁、本院卷第79至87頁），並有原法院95年度執全字 第1250號假扣押事件送達假扣押裁定及繕本函文及公示送達 公告影本在卷可查（本院前審卷一第315至343頁）。而上訴 人於96年3月27日之前，戶籍設於臺北市○○區○○○路0段00巷0 0號7樓（原審卷第29頁），然系爭通知函所載上訴人收件地 址臺北市○○區○○○路00巷0號（本院卷第79頁），並非上訴人 地址，且上訴人於94年4月1日出境我國後，於95年2月28日 始再入境我國（原審卷第61頁），參以系爭通知函記載：「 …壹、土地標示：緣台北市○○區○○段○○段0000地號，面積71 平方公尺，係台端與張以涵、張以治、張以法、張仁觀、張 仁宏所公同共有。貳、處分方式：如今張以涵等五人擬依土 地法第34條之1規定，將該筆土地全部以新台幣壹仟萬元正 出賣與楊志文。台端依法有依同一條件優先購買之權，請於 文到十日內表示是否優先購買，逾期未表示者視為放棄。參 、價金分配：該筆土地總售價新台幣壹仟萬元正，依各人持 分計算，台端應得價金為新台幣貳佰萬元正。肆、償付方法 ：台端若不欲優先購買，請於民國94年12月20日以前至其他 共有人授權之代理人何華女士領取應得之價金並出具領取証 明及所有過戶必備證件，逾期即將依法提存。」等語（本院 卷第79至80頁），確未提及系爭買賣契約出售標的包含系爭 房屋事實上處分權，亦未檢附系爭買賣契約，堪認上訴人主 張張以涵等5人所發系爭通知函不生合法通知效力乙節，應 可採信。是上訴人於95年3月16日始以假扣押聲請狀之送達 對張以涵等5人主張行使共有人之優先承購權，尚無不當， 應屬合法，且其於本件起訴時表明以同一價格優先承購，應 認上訴人已依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，合法 行使優先承購權。
㈢本件上訴人已依法行使優先購買權，願以同一條件購買，應 認兩造間就系爭房地，已成立由上訴人以系爭買賣契約同一 條件購買之買賣契約，無須另簽書面買賣契約。張以涵雖辯 稱：其與張以法、張仁寬、張仁宏已於97年6月14日寄發存 證信函（下稱系爭解約函）向買受人楊志文解除系爭買賣契 約，上訴人之優先購買權無從發生云云，並引用上訴人提出 之系爭解約函影本為證（本院前審卷一第269頁）。然查， 上訴人於95年3月16日假扣押聲請狀已向張以涵等5人主張土 地法第34條之1第4項規定之優先購買權，參照前開說明，該 條項之優先承買權為形成權，僅須上訴人向出賣之張以涵等 5人以意思表示為之，即生效力，上訴人既已行使優先購買
權，張以涵等5人與楊志文間之買賣契約自無從履行，且依 民法第258條規定，契約解除權之行使，應向他方當事人以 意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，應由全體為之 。然系爭解約函僅由張以涵、張以法、張仁寬、張仁宏等4 人所為，而非由出賣人張以涵等5人全體為之，不符民法第2 58條第2項規定，解除不生效力，故張以涵前開所辯，並不 可採。
㈣再依系爭買賣契約第2條付款期限及移交不動產方法約定：價 金分簽約款200萬元及尾款800萬元共2次給付，簽約款於簽 約時給付，尾款於買受人取得產權3日內給付，出賣人同時 將買賣標的點交予買受人（本院卷第81頁）。並參照修正前 「土地法第三十四條之一執行要點」第10點第11款（即現行 第11點第10款）規定，上訴人優先購買權之範圍應扣除其潛 在應有部分比例（率）即應繼分計算之，上訴人得優先購買 之系爭房地潛在應有部分即被上訴人應繼分合計共5分之4。 而系爭買賣契約總價金為1,000萬元，則扣除上訴人之應繼 分5分之1，自應給付被上訴人買賣價金800萬元。 ㈤末按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有，民法第1151條亦有明定。上訴人與張以涵等 5人因繼承而公同共有系爭房地，尚未辦理分割遺產，而因 張以法於本件訴訟中死亡，繼承人MARGARET ABBOTT尚未就 系爭土地辦理繼承登記，有系爭土地登記謄本可佐（本院卷 第85至87頁），故上訴人依民法第348條第1項規定、系爭買 賣契約第2條及繼承之法律關係，請求MARGARET ABBOTT應就 其被繼承人張以法公同共有之系爭土地辦理繼承登記，及於 其給付800萬元予被上訴人公同共有之同時，請求被上訴人 辦理系爭土地所有權移轉登記，並將系爭房屋事實上處分權 讓與其，核屬有據，應予准許。至上訴聲明雖記載被上訴人 應將「系爭土地」及系爭房屋事實上處分權讓與其（本院卷 第180頁），然其中 「系爭土地」部分顯屬贅列，併予敘明 。
五、綜上所述，上訴人依民法第348條第1項規定及系爭買賣契約 第2條約定及繼承之法律關係，請求㈠MARGARETABBOTT就其被 繼承人張以法公同共有之系爭土地辦理繼承登記。㈡於其給 付800萬元予被上訴人公同共有之同時，被上訴人應將系爭 土地所有權移轉登記予上訴人，並將系爭土地及系爭房屋事 實上處分權讓與上訴人，均為有理由，應予准許。原審就上 開㈡部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部 分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦
法 官 紀文惠
附表
公同共有人 潛在應有部分比例 張以潭 5分之1 張以涵 5分之1 張以治 5分之1 MARGARET ABBOTT 5分之1 張仁寬 10分之1 張仁宏 10分之1
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 李昱蓁