臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第126號
上 訴 人 林庭安
特別代理人 林美鈴
訴訟代理人 陳怡伶律師
被 上訴 人 陳憲忠即雙喜彩券行
黃俊達即雙喜彩券行
上 1 人
訴訟代理人 張衛航律師
上列當事人間請求職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國
110年6月9日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第4號第一審判決
提起一部上訴，本院於111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人陳憲忠即雙喜彩券行（下稱陳憲忠）經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款 情形，爰依上訴人之聲請，就陳憲忠部分由其一造辯論而為 判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上 訴人於原審主張被上訴人陳憲忠、黃俊達（下合稱被上訴人 ）分別為伊任職雙喜彩券行之登記負責人及實際負責人，未 為伊投保勞工保險，致伊無從請領傷病給付、失能給付之損 害，請求法院擇一求為命陳憲忠或黃俊達給付新臺幣（下同 ）85萬9872元本息；嗣於本院審理時，先位聲明以實際負責 人黃俊達為請求對象，備位聲明則以登記負責人陳憲忠為請 求對象，均求為同一給付（見本院卷第75頁），訴訟標的亦 無變更，僅係更正其法律上陳述，定其請求法院為裁判之順 序，合於上開規定。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國105年7月18日任職於雙喜彩券行，登 記負責人為陳憲忠、實際由黃俊達經營，工作時間為下午4 時至晚上12時，惟雙喜彩券行未為伊投保勞工保險或告知伊
可自願投保，致伊於105年12月26日下班返家途中發生交通 事故（下稱系爭事故），受有左側硬腦膜下腔出血、後顱窩 硬腦膜上出血、水腦症、傷後癲癇、精神疾病等傷害後，無 從依勞工保險條例（下稱勞保條例）規定申領傷病給付1萬1 872元、失能給付84萬8000元而受有損害等情。爰依勞保條 例第72條第1項之規定，先位求為命黃俊達給付85萬9872元 本息；備位求為命陳憲忠給付85萬9872本息之判決（上訴人 逾上開範圍之請求，非本院審理範圍）。
二、被上訴人部分：
㈠黃俊達則以：上訴人任職期間，伊經營之雙喜彩券行員工不 足5人，非勞保條例第6條第1項第2款規定之強制投保單位， 自無為上訴人投保勞工保險之義務。倘認伊有為上訴人投保 義務，上訴人投保薪資應以2萬2609元計算，並基此計算之 傷病給付、失能給付分別為1萬550元、75萬3600元等語，資 為抗辯。
㈡陳憲忠未於本院審理時到場，亦未提出任何書狀，作何聲明 陳述或說明，惟據其於原審答辯則以：伊僅借牌予黃俊達經 營雙喜彩券行，非上訴人雇主。且雙喜彩券行員工不足5人 ，非需強制投保勞工保險之單位等語，資為抗辯。 三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢 棄。㈡先位聲明：黃俊達應給付上訴人85萬9872元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。備位聲明：陳憲忠應給付上訴人85萬9872元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。黃 俊達答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第78至 79頁）：
㈠上訴人於105年7月18日任職於雙喜彩券行，雙喜彩券行登記 負責人為陳憲忠、實際由黃俊達經營，上訴人工作時間為下 午4時至晚上12時。
㈡上訴人於105年月12日26日下班後，發生系爭事故，受有左側 硬腦膜下腔出血、後顱窩硬腦膜上出血、水腦症、傷後癲 癇、精神疾病等傷害。
㈢上訴人任職期間，雙喜彩券行未向勞動部勞工保險局（下稱 勞保局）設立為勞工保險投保單位，亦未為上訴人投保勞工 保險。
五、兩造之爭點如下：
㈠雙喜彩券行有無為上訴人投保之義務？如有，義務人為名義 負責人陳憲忠，或實際負責人黃俊達？
㈡上訴人得否依勞保條例第72條規定，請求因未投保而致不能 請求傷病給付及失能給付之損害？若為肯定，其金額若干？六、茲就本院之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠雙喜彩券行並非勞保條例第6條規定之強制投保單位，員工未 滿5人，上訴人任職期間，被上訴人均無為上訴人投保之義 務：
⒈依勞保條例第6條第1項第2款規定，受僱於僱用5人以上公司 、行號之員工，應以其雇主或所屬團體為投保單位全部參加 勞工保險。又同條例第33條規定，被保險人遭遇普通傷害住 院診療，不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者 ，自不能工作之第4日起，發給普通傷害補助費；第53條第1 項規定，被保險人遭遇普通傷害，經治療後，症狀固定，再 行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診 斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月 投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費。至投保單 位未為其所屬勞工辦理投保手續，勞工因此所受之損失，應 由投保單位依本條例給付標準賠償之，同條例第72條第1項 復有明文規定。是雇主僱用勞工人數如滿5人即屬強制投保 單位，應依規定申報員工參加勞工保險，反面解釋，如僱用 員工未滿5人，並無課予其為勞工投保勞工保險之義務。所 謂僱用5人以上，解釋上指同一時間僱用5人以上，而非指某 時期內累計僱用5人以上，若僱用之員工因員工新僱、離職 而不時增減，但始終未於同一時間達5人以上，仍非屬勞工 保險之強制投保單位。
⒉被上訴人抗辯：雙喜彩券行僱用之員工均為3人，上訴人任職 期間，即105年7月、8月為上訴人、陸宥辰（同年6月到職， 接替楊秋逸）、蕭詠宣，同年9月至12月更換為上訴人、陸 宥辰、陳芳伶，至上訴人發生系爭事故止等情，業據提出薪 資撥付資料為憑（見本院卷第182頁、第190至202頁）。且 查：
⑴雙喜彩券行辦理商業登記，有獨立統一編號，未參加勞工保 險，並非勞工保險之投保單位，有商工登記資料、勞保局10 9年3月25日函文在卷可稽（見原審卷一第109頁、卷二第145 頁），足見其確未曾因僱用5人以上員工或曾僱用符合就業 保險加保規定之員工，而申請參加勞工保險。
⑵依證人陳芳伶證述：伊從105年10月開始在雙喜彩券行上班， 共3個員工，分早、中、晚3班，各班有重疊時間，重疊時間 是2個人在現場，早班與晚班時間不會重疊，上訴人是晚班 ，若有人休假，該日就由2人輪2班；伊工作近1年時間，員 工最多就是3個人等語（見原審卷二第206至210頁），及證
人即上訴人之友人劉奇源證述：上訴人在彩券行工作時間是 下午4時至晚上12時，伊會在晚上11點多過去找上訴人聊天 ，沒有看過其他員工或老闆在，彩券行都由上訴人負責關門 等語（見原審卷三第72至74頁），足見被上訴人自105年10 月至106年10月間僱用員工均為3人，且上訴人受僱期間之晚 班時段確實僅有1名員工。
⑶證人林騰悅亦證述：伊係受僱於蘇楠雄彩券行，1間彩券行滿 編是3個人，蘇楠雄有介紹黃俊達，因黃俊達有自己主業， 沒有常常在店內，向伊表示雙喜彩券行有缺人手，早班上午 7時至下午3時、中班12時至晚上8時，晚班下午4時至晚上12 時，上訴人、陳芳伶、陸宥辰是伊朋友、互相陸續找來的， 伊找的人不止他們3個，因為離職後也會補人，伊除了協助 黃俊達找人，也會幫忙處理店內營收事務，前後大概1年上 下等語（見本院卷第143至145頁），互核林騰悅及陳芳伶及 劉奇源之證述，可知以雙喜彩券行業務狀況，由早、中、晚 3班各班8小時，各排1人，並運用班次重疊時間（早班、中 班重疊時間中午12時至下午3時、中班、晚班重疊時間下午4 時至晚上8時）、或偶而請託他人幫忙營收事務即足堪維持 營運、提供員工輪休需求，實無另行僱用全職或兼職員工增 加人事成本之必要。證人陳芳伶、林騰悅、劉奇源均為上訴 人之友人，陳芳伶於109年6月10日作證時，已自雙喜彩券行 離職2年餘，林騰悅於110年11月10日作證時，亦已從事保養 品等與彩券無關之行業（見本院卷第142-2頁），與被上訴 人均無何利害關係，復於供前具結，擔保所證述內容為真， 當無甘冒偽證罪責故為虛偽陳述之必要，渠等證述自屬客觀 可信。
⑷準此，被上訴人抗辯：雙喜彩券行於上訴人受僱期間，員工 僅有3人等情，應堪認定。
⒊上訴人雖舉證人陸靜瑩之證詞，主張雙喜彩券行員工應有5人 云云。查：證人陸靜瑩證稱：林美鈴委託伊去雙喜彩券行幫 忙開薪資證明跟在職證明，作為系爭事故與加害人談和解的 依據，伊到現場就問上訴人是否在那邊工作，伊106年6月、 7月各去過1次彩券行，第1次是下午3、4點、第2次是2點多 接到電話，3點多到，2次去現場都有2個小姐，拿資料給我 的小姐是同1個人，另有1個在櫃台的小姐是不同人，伊大概 停留5至10分鐘就離開了，沒有男性，也沒見過陳芳伶等語 （見原審卷二第213、214頁），惟：依前開彩券行各班時段 ，陸靜瑩前往彩券行時有2名人員在場，即係上開早班、中 班或中班、晚班人員於重疊時段同時在場，前後2次看到不 同之人員，亦有可能因不同重疊班別，或員工更換或換班，
或係臨時受託支援經營之人員，無法逕認其先後所見3人俱 為雙喜彩券行同時期、同時段所僱用之員工；且陸靜瑩未曾 見過陳芳伶可能是因僅見過1次、停留時間不長，記憶模糊 所致，無法遽以陸靜瑩前開證詞，推認雙喜彩券行僱用之員 工於106年6或7月之某時點，除陳芳伶外，尚同時僱用陸宥 辰（男性）或其他3名女性員工，而有僱用5名以上之員工； 遑論以陸靜瑩於106年之見聞推論上訴人任職之105年間，雙 喜彩券行即有僱用5人以上員工之情事。上訴人此部分主張 ，即難採憑。
⒋上訴人復主張：雙喜彩券行以陳憲忠擔任負責人，黃俊達則 負責委請他人招攬員工及處理購買彩券銷售額度，係位於高 階管理之實際經理人兼股東職位，應屬受僱於陳憲忠之人； 另林騰悅負責為雙喜彩券行招募員工、收錢、幫忙給付員工 薪資，亦屬非正職員工，該2人均應計入雙喜彩券行僱用員 工之人數云云（見本院卷第162、163頁）。惟： ⑴上訴人不否認彩券行由黃俊達實際經營，陳憲忠僅登記為負 責人，上訴人係受僱於黃俊達等情（見本院卷第77、78頁） ，則陳憲忠與黃俊達間自無僱傭關係存在至明，黃俊達既為 雙喜彩券行單位負責人，於計算該單位僱用之員工，自不包 括在內，有勞保局110年10月4日函文在卷可按（見本院卷第 105頁）。縱陳憲忠借牌予黃俊達經營彩券行或與公益彩券 遴選及管理要點第23條第1項規定彩券應親自銷售之規定有 違（見本院卷第274頁），亦屬行政管理事項，要不影響上 開事實之認定。
⑵又證人林騰悅證述：伊係受僱於蘇楠雄，因為黃俊達沒有常 常在店內，伊除幫忙黃俊達找人，也會過去幫忙收錢，蘇楠 雄找伊過去雙喜彩券行幫忙，伊沒有因為過去幫忙多領薪水 ，也沒有領過黃俊達薪水等語（見本院卷第143、146頁）， 足見林騰悅係受僱於蘇楠雄，未受領黃俊達任何工資或報酬 ，與黃俊達間並不存在僱傭關係，自非雙喜彩券行之員工， 亦無從計入以雙喜彩券行為單位所僱用員工之人數。是上訴 人前開主張，應屬無據。
⒌上訴人又主張：雙喜彩券行與桃園其他彩券行（蘇楠雄）、 陳永銘、江承威等彩券行之員工工作內容同一、主管間相互 支援、實質上係由同一集團經營管理之彩券行，應合併視為 同一僱主，共同計算僱用之員工云云（見本院卷第264、265 頁）。惟：證人林騰悅證述伊係受僱蘇楠雄、伊找來之上訴 人、陳芳伶等人則受僱於黃俊達等詞，可知蘇楠雄經營之彩 券行與雙喜彩券行均係獨立商號、各自計算經營及員工薪資 ，並無相互隸屬關係，縱林騰悅有受蘇楠雄之託至雙喜彩券
行協助營收，並幫黃俊達找員工，亦難認蘇楠雄或雙喜彩券 行間有何控制從屬、或相互投資，或直接、間接控制，可認 屬同一集團之情形。至黃俊達以其中國信託商業銀行帳號00 0000000000帳戶（下稱黃俊達中國信託帳戶），與陳永銘（ 帳號0000000000000000）、江承威（帳號0000000000000000 ）帳戶間於105年9月、10月間有交易往來之明細資料（原審 卷二第304、308頁），僅能證明黃俊達有匯入該等款項予陳 永銘、江承威；縱如被上訴人所言其匯款係向包括陳永銘、 江承威在內之彩券商購買運動彩券銷售額度（見本院卷第28 6至288頁），亦僅被上訴人與渠等間有因維持彩券之經營銷 售而為交易，仍無從推認彼此有共同經營管理、屬同一集團 之情形，自無從併計其員工數。上訴人執此主張，難認有據 。
⒍上訴人再主張：上訴人薪轉資料由訴外人楊建丞設於中國信 託銀行林口分行帳戶（下稱楊建丞帳戶）以臨時存欠轉帳匯 入，如查詢楊建丞帳戶全部以臨時存欠轉帳匯入之明細，即 可知悉與上訴人同時受僱被上訴人之人員為5人以上云云（ 見原審卷二第149頁、本院卷第184至200頁、第263頁）。惟 雙喜彩券行於上訴人受僱期間僅有3名員工，業如前述，關 於員工薪資給付方式，被上訴人係抗辯：其僅於105年4月6 日起至同年12月5日止（即105年3月至同年11月薪資），部 分透過蘇楠雄以楊建丞帳戶撥付，部分以現金支付（陳芳伶 薪資以現金支付），經每月結算之後才將款項交付蘇楠雄等 語（見本院卷第178、179頁）。證人林騰悅亦證述：伊並不 認識楊建丞，錢是蘇楠雄處理的，薪水不是伊在算的，只是 會幫忙給來給去等語（見本院卷第144、146頁）。而黃俊達 向陳憲忠借牌經營雙喜彩券行，與陳憲忠交易、所使用之帳 戶，即黃俊達設於中國信託銀行帳戶，自105年7月18日至10 5年12月31日止均無與楊建丞帳戶往來之資料（見原審卷二 第299至322頁），足見被上訴人委託蘇楠雄代付部分款項後 ，由蘇楠雄自行決定以楊建丞帳戶撥付上訴人該期間薪資款 項，與被上訴人無涉，且蘇楠雄亦有自己經營之彩券行並僱 用員工，無從透過查詢楊建丞帳戶之結果，推認如有匯款對 象即為雙喜彩券行僱用之員工。上訴人前開調查證據之聲請 ，經核尚無必要，附此敘明。
⒎上訴人雖以：依被上訴人提出之薪資匯款單，各員工每月薪 資均不相同，受僱雙喜彩券行之員工必有打卡，始得核算薪 資，且依林騰悅所言，雙喜彩券行應有打卡紀錄，被上訴人 拒不提出員工打卡紀錄，且未依勞動基準法（下稱勞基法） 第30條第5項規定保留員工出勤紀錄5年，依勞動事件法第36
條規定，應認伊主張雙喜彩券行有5名員工為真云云（見本 院卷第264頁）。按勞基法第30條第5項規定之勞工出勤紀錄 ，乃確認勞工工作時間之重要依據，屬雇主就其依法令應備 置之文書，雇主固有提出之義務（勞動事件法第35條立法理 由參照）。惟必以有該法定必備文書之欠缺，經法院命持有 人提出，而無正當理由不從命令者，法院始得認依該證物應 證之事實為真實，亦為勞動事件法第36條第1項、第5項所分 別明定。經查，林騰悅雖表示雙喜彩券行有打卡，會依打卡 計算薪資及遲到扣款等詞（見本院卷第147、148頁），經被 上訴人陳報：因其員工數少、計算簡單，伊會將班表寫在桌 曆上，桌曆上空白日，表示3班人員正常出勤，如有寫代稱 ，則表示該名員工當日休假，並於員工到班時操作投注機印 出紙本單張作為打卡紀錄，於隔月初核對出缺勤及遲到狀況 後即未留存等語，並提出111年1月之桌曆班表及員工簽名之 彩券紙捲為憑（見本院卷第179頁、第232至251頁），上訴 人亦未否認該桌曆表及彩券紙捲形式上之真正（見本院卷第 228頁），則以雙喜彩券行員工3班各1人輪班、輪休時則2班 ，各班出勤時間均固定，上開資料應足供其按月核對3名員 工之出勤、加班及扣除遲到以計付薪資，被上訴人所陳以上 開方式打卡，尚非無憑。上訴人就雙喜彩券行員工上下班究 竟如何打卡、雇主如何計算員工出勤或領取薪資計算，始終 未能舉證以實其說，空言否認上開資料為員工之打卡出勤紀 錄，即無可採。其進而謂被上訴人未提出依法令應備置之文 書，依上開規定應推認上訴人主張雙喜彩券行同時僱用員工 5人以上為真，亦無足取。
⒏上訴人另主張：雙喜彩券行係未滿5人員工之僱主，未於上訴 人任職時告知，致上訴人不知權益而未投保，亦應負損害賠 償責任云云。惟勞保條例第72條第1項之賠償義務人，限於 雇主僱用勞工人數如滿5人之強制投保單位，業如前述。又 證人林騰悅證述：彩券行不用幫員工投保，填寫新進人員資 料表時，會提到彩券行是少於5人以下等語（見本院卷第145 頁），參諸上訴人曾參加勞工保險，且與受僱於雙喜彩券行 重疊期間，即自105年5月3日至同年12月8日止，以昶辰商行 為投保單位投保勞工保險，有勞工保險保險人投保資料明細 表可按（見原審卷二第41頁），應認上訴人對於其受僱期間 投保勞保之權益並非全然不知，亦知悉雙喜彩券行僱用員工 未滿5人一節，難謂其因被上訴人未告知其得自行投保，致 未能投保，而受有損害。上訴人此部分主張，洵無足取。 ⒐從而，雙喜彩券行既非勞保條例第6條規定之強制投保單位， 上訴人因未投保而致其因系爭事故未能依勞保條例第33條、
第53條第1項規定領取傷病給付、失能給付，自不得依勞保 條例第72條第1項規定，請求雙喜彩券行賠償其損害。上訴 人先位請求雙喜彩券行實際負責人黃俊達、備位請求登記負 責人陳憲忠負損害賠償責任，均屬無據。
㈡被上訴人並無為上訴人投保勞工保險之義務，上訴人依勞工 保險條例第72條第1項規定，請求因未投保而致不能請求傷 病給付及失能給付損害金額若干部分，即無審究之必要，附 此敘明。
七、綜上所述，上訴人依勞保條例第72條第1項之規定，先位請 求黃俊達，備位請求陳憲忠給付85萬9872元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為 無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判 決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 3 日 勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日 書記官 陳珮茹