臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第777號
上 訴 人 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 謝勝隆律師
被上訴 人 呂學亮
訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師
張雅蘋律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國110年5月
27日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2329號第一審判決提起上
訴，本院於111年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為○○市○○區○○段000○000地號土地(下稱系 爭土地，分稱各地號)之所有人，上訴人自民國(下同)99年 、100年間起無權占用系爭土地如原判決複丈成果圖所示A、 B部分(下稱系爭道路)，於其上鋪設柏油，伊請求上訴人刨 除系爭道路之柏油，並返還系爭道路占用之土地時，上訴人 竟稱系爭道路為其長年養護之既成道路，拒絕伊之請求。惟 系爭道路係於99年、100年間始經上訴人鋪設柏油供公眾通 行之用，並不符既成道路之年代久遠要件，觀諸伊姊於86年 結婚時系爭道路尚未鋪設柏油，及伊於上訴人在系爭道路鋪 設柏油前曾在系爭道路晾曬衣服等情，即可知系爭道路於上 訴人鋪設柏油前並未供公眾通行使用。又上訴人於99年、10 0年在系爭道路鋪設柏油後，伊曾向上訴人抗議，故上訴人 自103年起即未將系爭道路列入養護範圍，且系爭土地與路 面邊緣之最小距離均達3.3公尺，與系爭土地相鄰之○○市○○ 區○○路(下稱○○路)162巷(下稱162巷)原有道路已足供汽車通 行，公眾並無通行系爭道路之必要等語，依民法第767條第1 項規定，求為命上訴人應將系爭道路上之柏油刨除，並將系 爭道路占用之土地騰空遷讓返還被上訴人之判決。二、上訴人則辯以：系爭道路所在之162巷道路乃緊鄰溪邊而設 ，西向連結至○○路，東向連結至泉水坑，巷道沿途甚多民房 及農地，因受○○醫院區隔，周圍其他經濟、生活上往來等不
特定公眾務須使用該條巷道出入，乃為不特定公眾通行所必 要。又系爭道路自75年間起即供公眾通行之用，並經伊長年 養護，現已為既成道路，如准被上訴人所求，在交通需求未 變之情形下，緊縮原有道路寬度，勢不能保持既有巷道供應 附近居民及車輛通行之效能，難期不會造成公眾於人身及財 產上之危險，則被上訴人行使其所有權之結果，於其個人私 益不高，但減損公眾通行利益甚鉅，兩者權衡，被上訴人請 求返還系爭道路占用之土地，顯屬權利濫用。且被上訴人在 系爭道路供公眾通行之初並未異議，迄今時日已久，當已成 立公用地役關係。又伊於系爭道路成立公用地役關係後，經 編定為既成巷道，則伊依據市區道路條例第1條至第5條等項 規定予以養護，自非屬無權占用，被上訴人不得請求伊刨除 系爭道路之柏油，亦不得請求伊返還系爭道路占用之土地等 語。
三、原審判為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：
㈠被上訴人為系爭土地之所有人，有地籍圖謄本、土地登記謄 本足憑（見原審卷第9至15頁）。
㈡上訴人於系爭道路上鋪設柏油供公眾通行，為系爭道路之養 護機關，有桃園市政府109年11月18日府工養行字第1090293 033號函、土地登記第一類謄本、GOOGLE地圖、航拍圖足憑 （見原審卷第23、27、31、43至55頁），且經原審會同桃園 市大溪地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及土 地複丈成果圖可按（見原審卷第135至139、149至151頁）。五、本院判斷：
被上訴人主張系爭道路於99年、100年間始供公眾通行使用 ，且上訴人於其上鋪設柏油時，其亦曾提出異議，故上訴人 自103年起即未將系爭道路列入養護範圍，系爭道路上並無 公用地役關係存在，惟上訴人卻於其上鋪設柏油以供公眾通 行之使用，顯然侵害其所有權，其自得依民法第767條第1項 規定，請求上訴人將系爭道路上之柏油刨除，及騰空遷讓返 還系爭道路占用之土地等語。惟為上訴人所否認，並以前詞 置辯。經查：
㈠按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個 人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發 展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共 用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我
國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經 歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能 知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法 院釋字第400號解釋理由書參照）。是公用地役關係乃私有 土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人 之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公 法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公 法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此 ，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所 有權，惟其所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益 而特別犧牲其財產上之利益，司法院釋字第400號解釋固闡 明國家應依法律之規定辦理徵收，給予補償或以他法補償， 惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補 償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有 土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符 比例原則。從而，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有 巷道，自應依前揭規定及解釋意旨以為判斷。是上訴人主張 系爭道路之公用地役關係，屬積極之事實，依舉證責任分配 原則，應由主張法律關係存在之人即上訴人，負舉證之責， 而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得 確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人 ，不能舉證以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定 。
㈡上訴人抗辯系爭道路自75年起即供公眾通行使用云云，雖提 出75、85、88、91、100年航照圖為憑(詳附件一、二、三、 四、五)。惟查：
⒈觀諸75年航照圖，坐落於系爭土地之建物（即附件一以紅色 箭頭標示處，下稱系爭建物)，其右側紅色圓圈標示處有二 幢建物阻隔通往○○路，左側紅色圓圈標示處則有障礙物阻隔 通往泉水坑之道路，僅能看出系爭建物上方為空地，無法辨 識係供公眾通行之道路，則75年航照圖自不能證明系爭道路 於75年即供公眾通行使用。
⒉再觀諸85年之航照圖，最右側以紅色圓圈標示處仍有二幢建 物阻隔通往○○路，最左側以紅色圓圈標示處則有建物(下稱 最左側建物)阻隔通往泉水坑之道路，系爭建物兩側出入口 均極為狹窄，且無法看出有道路之形狀，亦難據以認定系爭 建物上方空地(即系爭巷道)於85年間已供公眾通行使用。
⒊合併觀察88年及91年之航照圖，最右側以紅色圓圈標示處之 原有二幢建物已拆除，但仍有最左側建物阻隔通往泉水坑之 道路，難認公眾有通行系爭道路之必要。再者，系爭建物之 左側建物(見附件三、四中間以紅色圓圈標示處，下稱緊鄰 建物)，於88年間大致與系爭建物切齊，於91年間則往上方 河堤方向延引增建，可見無論是系爭建物或緊鄰建物之上方 空地均非供公眾通行使用，否則，緊鄰建物不可能於91年間 超過原有面積往上方河堤方向增建，堪認系爭建物上方之系 爭道路於91年間尚未供公眾通行使用。
⒋末觀100年航照圖，緊鄰建物往下方減縮建築面積，呈大致與 系爭建物切齊之形狀，最左側建物則往下方減縮建築面積， 而讓出空間以作為連結○○路與泉水坑之道路使用。則系爭道 路顯係於緊鄰建物往下與最左側建物往下方退縮，始形成一 條連接○○路與泉水坑之道路，系爭道路始供公眾通行之使用 ，於此之前尚難認系爭道路已供公眾通行之用。 ⒌另參諸證人曾盛任證稱：162巷區域是民眾通行之必要道路，民生、醫療進出都是以162巷為必經之路，伊於99年8月1日擔任里長時，就已經有柏油了，但何時開始鋪設柏油伊不清楚，地方機關應該有養護紀錄可查詢等語(見本院卷第153頁)，再衡諸上訴人無法提出99年前養護系爭道路之證據過院之事實，自堪認被上訴人主張系爭道路於99年間始供公眾通行使用等語，足以採信。 ⒍綜上所述，系爭道路係自99年間起始供公眾通行之使用，迨 至109年被上訴人提起本件訴訟時止，僅供公眾通行使用約1 0年，尚不符經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，其上並無 公用地役權關係存在。
㈢上訴人雖抗辯：被上訴人請求刨除系爭道路之柏油，並請求 騰空返還系爭道路占用之土地係權利濫用云云。惟查： ⒈按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的 ，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得 利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以 損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要 目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之(最高法 院88年度台上字第357號判決意旨參照)。 ⒉查系爭道路位於○○路通往泉水坑之162巷道上，而位於162巷 道上之00、00號房屋、土地公廟與里佈告欄前方之道路外緣 寬度，依序為2.36公尺、2.89公尺、2公尺，而系爭土地距 離前方道路邊緣之寬度最小為3.3公尺，業經原審至現場勘 驗無訛，並有勘驗測量筆錄足憑(見原審卷第139頁)，堪認1 62巷道路不含系爭土地，已足供公眾通行之用。而系爭000 、000地號土地面積依序為85.39、75.93平方公尺，有土地 登記謄本足憑(見原審卷第11至15頁)，上訴人於系爭000、0 00地號土地鋪設柏油之面積依序為24.38、19.82平方公尺， 有複丈成果圖可佐(見原審卷151頁)，占總面積比例依序為2 8.55%(計算式：24.38/85.39=28.55%)、26.1%(計算式：19.
82/75.93=26.1%)，被上訴人所受損害甚鉅。則被上訴人在 所受損害甚鉅，且公眾未使用系爭道路仍能通行○○路與泉水 坑之情形下，訴請上訴人停止侵害行為，自不得認係以損害 他人為主要目的。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查被上 訴人為系爭道路坐落土地之所有人，系爭道路並無公用地役 關係存在，上訴人並無管理使用系爭道路之權限，則其於系 爭道路上鋪設柏油供公眾通行使用，自屬不法侵害被上訴人 之所有權，則被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上 訴人刨除系爭道路之柏油，並將系爭道路坐落土地騰空返還 予被上訴人，自屬有據。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系 爭道路之柏油刨除，並將系爭道路占用之土地騰空遷讓返還 被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，並為准、免假執行之宣告，理由與本院雖有不同，但結論 並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 何君豪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 陳奕伃