臺灣高等法院民事判決
109年度上字第417號
上訴人即附
帶被上訴人 石承諭
葉美鳳
兼
上二人共同
訴訟代理人 石宗寶
石承鑫
共 同
訴訟代理人 廖克明律師
複代理人 李怡馨律師
被上訴人即
附帶上訴人 石朝輝
訴訟代理人 李德正律師
廖乃慶律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國109年1
月21日臺灣士林地方法院108年度訴字第1418號第一審判決提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年4月26日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人應自民國一○八年四月十二日起至遷讓 返還原判決主文第一項建物之日止，按月給付被上訴人新臺 幣柒仟捌佰柒拾陸元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴及附帶上訴均駁回。
四、第一、二審訴訟費用，關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔 ；關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按在第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法， 但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此 限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人即附 帶被上訴人石宗寶、葉美鳳、石承諭、石承鑫（下合稱上訴 人，如單指其一逕稱其名）於原審已陳明其等係經訴外人石 天來即被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）、石宗寶及 訴外人石榮豐、石美花、石美惠（下稱石榮豐等3人）之父 同意而占有使用門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號房屋（ 即臺北市○○區○○段○○段00000○號建物，坐落臺北市○○區○○段
○○段000地號土地上，下稱系爭房屋）等語（見原審卷一第8 4頁至第90頁），嗣於上訴後，在本院另抗辯因石天來於民 國105年間立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將系爭房屋遺 贈與石承鑫，其等自得為有權占有等語（見本院卷四第150 頁），核係就其等在原審抗辯占有系爭房屋有合法權源之攻 擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定 ，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：系爭房屋為石天來所有，石天來於108年4月 11日死亡後，系爭房屋即由伊、石宗寶及石榮豐等3人繼承 而公同共有，詎上訴人未經伊及石榮豐等3人同意，自石天 來死後即無權占有系爭房屋，伊自得依民法第828條第2項規 定準用第821條、第767條第1項及第179條規定，請求上訴人 返還系爭房屋與伊及全體公同共有人，並按月依應繼分比例 即1/5給付伊相當於租金之不當得利9,319元等語（另被上訴 人於本院追加之訴部分，本院認其追加不合法，另以裁定駁 回之）。
二、上訴人則以：系爭房屋乃係石宗寶出資拆除原有建物後重建 ，已由石宗寶原始取得所有權，非屬石天來之遺產。縱認系 爭房屋為石天來之遺產，然伊等與石天來間就系爭房屋存有 使用借貸關係，被上訴人為石天來之繼承人之一，自應繼受 此使用借貸關係，又石天來生前立有系爭遺囑，將系爭房屋 遺贈與石承鑫，伊等自為有權占有系爭房屋。再者，系爭遺 囑已將系爭房屋遺贈與石承鑫，僅因被上訴人及石榮豐等3 人拒不申報遺產稅及繳付，致系爭房屋迄今仍未能辦理繼承 登記，亦無從依系爭遺囑移轉所有權登記予石承鑫，被上訴 人明知上情，仍執意訴請返還系爭房屋及相當於租金之不當 得利，實屬權利濫用。另葉美鳳、石承諭、石承鑫與石宗寶 間具有家長、家屬關係，僅為石宗寶之占有輔助人，被上訴 人併予請求返還不當得利，並無理由等語，資為抗辯。三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應 將系爭房屋遷讓返還予被上訴人及其他全體公同共有人，並 自108年4月12日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被 上訴人7,876元，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服， 提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決 不利於被上訴人部分廢棄。㈡上訴人應自108年4月12日起至 遷讓返還系爭房屋之日止，按月再給付被上訴人1,443元。 上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、經查，石天來於108年4月11日死亡，繼承人為石宗寶、被上 訴人及石榮豐等3人等情，有戶籍謄本在卷可參（見原審卷 一第162頁至第168頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真。五、被上訴人主張系爭房屋為石天來之遺產，為被上訴人、石宗 寶及石榮豐等3人公同共有，上訴人無權占有系爭房屋，其 得請求上訴人遷讓返還系爭房屋與全體繼承人，並給付相當 於租金之不當得利，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲 就兩造爭執之點及本院判斷論述如下：
㈠系爭房屋究為石天來之遺產或為石宗寶所有？ ⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取 得動產所有權，民法第811條定有明文。又當事人在原配住 房屋加蓋之增建部分，或與原建物使用共同壁，或加建在原 建物之上，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通 路，各該增建部分，既已與原建物附合而成為一整體，即成 為原建物之重要成分，依民法第811條之規定，應由原建物 之所有權人取得各該增建部分之所有權（最高法院90年度台 上字第947號判決意旨參照）。又所有人於原有建築物之外 另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標 識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之 獨立性，不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因 而擴張。若增建部分雖具構造上之獨立性，但未具使用上之 獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬建物。其使用 上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬 之原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院110年度台上 字第1840號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人主張系爭房屋係於60年1月7日以第一次登記 為原因辦理登記為石天來所有等情，已據其提出臺北市稅捐 稽徵處108年度房屋稅繳款書及系爭房屋登記第二類謄本為 證（見臺灣士林地方法院108年度士調字第421號卷〈下稱士 調卷〉第16頁、第18頁），上訴人雖抗辯原有建物業經石宗 寶出資拆除並重建為現況建物云云，並提出工程結算單、付 款收據及施工照片以為佐證（見原審卷三第152頁至第162頁 ；本院卷一第441頁至第497頁；本院卷二第7頁至第33頁； 本院卷三第117頁至第163頁），惟據證人何金龍即施作裝修 工程師傅到庭證稱：伊負責系爭房屋之泥作工程，有關拆除 、修繕壁癌及最終完工時，伊均有在場，原有房屋沒有拆除 僅係拉皮，亦即將表面層水泥打掉重新塗上水泥，原有屋架 都在，外牆磚牆都在，有將3樓屋頂拆除重做隔熱及防水，1 、2樓部分則係將壁癌清除、重新塗水泥及拆除室內隔間， 另由訴外人郭炳煌施作屋頂鐵皮及2樓欄杆等語（見本院卷
二第550頁至第552頁），足見系爭房屋僅局部進行拆除及建 築行為，惟原有建物本體均存在，並非係全數拆除後之重新 建造，所進行之修建亦均係在原有建物之各區域內為之，而 3樓修建部分亦無另外增設獨立出入口，是以建物整體性觀 之，尚無從認定與原有建物有可資區別之標識存在，或已另 具構造上之獨立性，揆諸前開說明，自應認均已與原有建物 附合而成為一整體，並由石天來取得所有權，尚無因修建而 使該修建部分形成一單獨所有權或事實上處分權之情事，更 無使石天來就系爭房屋之所有權發生全部或部分滅失之結果 ，是上訴人辯稱石天來所有之系爭房屋已經不復存在，現況 之系爭房屋係石宗寶興建云云，自不足採信。
㈡上訴人占有系爭房屋有無正當權源？
⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利（最高法院108年度台上字第2208號判決意旨參照)。 次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地 所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自 應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年 度台上字第1120號判決意旨參照）。系爭房屋原為石天來所 有，石天來於108年4月11日死亡後由被上訴人、石宗寶及石 榮豐等3人繼承而公同共有等情，已如前述，而上訴人現占 有使用系爭房屋之全部，顯已侵害其他繼承人之權利，則上 訴人自應就其等占有系爭房屋之正當權源乙節，負舉證之責 。
⒉上訴人雖辯稱與石天來間就系爭房屋存有使用借貸關係，無 非係以上訴人係受石天來之邀，入住系爭房屋並設籍，事後 並立有系爭遺囑將系爭房屋遺贈與石承鑫等情為其主要論據 ，惟查，上訴人固有與石天來同住於系爭房屋之事實，然其 等與石天來為父子、公媳、祖孫等親誼關係，而石天來既為 系爭房屋之所有權人，並以所有權人身分占有系爭房屋，上 訴人縱基於石天來之同意，以家屬身分而共同居住在系爭房 屋，亦難僅因單純居住之事實即認上訴人與石天來間就系爭 房屋間存有使用借貸關係，況石宗寶原係陳稱：系爭房屋係 石天來委任其管理使用等語（見本院卷一第188頁），石承 鑫、石承諭則陳稱：其等認為可以使用系爭房屋係因為為石 承鑫才是所有權人等語（見本院卷一第346頁），可見上訴
人並非基於與石天來間有使用借貸之合意占有系爭房屋甚明 。又上訴人另辯稱石天來立有系爭遺囑即係有意上訴人於其 死後繼續無償使用系爭房屋云云，然姑不論系爭遺囑之效力 ，因被上訴人及石榮豐等3人有所爭執，現仍由最高法院審 理中等情，已據上訴人提出本院110年度重家上字第60號判 決為證（見本院卷四第135頁至第144頁），縱使為真，亦僅 表示石天來有於生前以遺囑方式處分其遺產之意，且石天來 既係將系爭房屋遺贈與石承鑫，自無可能有使上訴人於石天 來死後仍成立使用借貸關係之效果意思。至上訴人提出石天 來之申明書（見原審卷一第160頁），亦僅載明由石宗寶擔 任其監護人或輔助人，並會同開具財產清冊等語，並無從證 明石天來有同意上訴人占有使用系爭房屋而成立使用借貸關 係，自不足執為有利於上訴人之認定。此外，上訴人復未提 出其他具體事證足以證明其等與石天來間有明示或默示成立 使用借貸關係，所辯自無足採。
⒊再按遺贈乃遺囑人依遺囑對於受遺贈人無償給與財產上利益 之單獨行為，因遺囑人一方之意思表示而成立，並於遺囑人 死亡時發生效力。遺贈本質上為遺贈人與受遺贈人權利主體 間財產上利益之移轉，依民法第1201條規定，受遺贈人於遺 囑發生效力前死亡者，其遺贈不生效力。且受遺贈人僅取得 請求交付遺贈物之債權，尚不當然發生物權變動之效力，此 觀民法第1202條、第1208條規定即明（最高法院107年度台 上字第1841號判決意旨參照）。上訴人雖執以石天來立有系 爭遺囑將系爭房屋遺贈與石承鑫，據為其等占有系爭房屋之 正當權源云云，然觀諸系爭遺囑之內容，並未有指定遺囑執 行人（見本院卷二第661頁至第675頁），而石承鑫現尚未經 遺囑執行人交付遺贈物，亦為兩造所不爭，則縱認系爭遺囑 不違反特留分規定而遺贈系爭房屋，依前開規定，充其量僅 係石承鑫取得請求遺囑執行人交付遺贈物之債權，並不當然 取得系爭房屋之所有權，在取得所有權前，尚不足執為上訴 人占有系爭房屋之正當權源，是上訴人此部分所辯，要屬無 據。
⒋上訴人另抗辯葉美鳳、石承諭、石承鑫僅為石宗寶之占有輔 助人云云，但所謂占有輔助人依民法第942條規定，係指受 僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示， 而對於物有管領之力者，而查，葉美鳳為石宗寶之妻，石承 鑫及石承諭則為二人所生之子，現均與石宗寶同住於系爭房 屋，固有戶籍謄本在卷可參（見士調卷第38頁），然夫妻乃 共營家庭生活，本難分主從，葉美鳳與石宗寶於設籍系爭房 屋前，亦曾由葉美鳳擔任共同居住處之戶長，此觀前開戶籍
謄本即明，自難認葉美鳳係依附與石宗寶之夫妻關係而為占 有居住處所，而應係以自主占有之意思為之，而石承諭、石 承鑫均已成年，本得自由決定住居所，非必基於石宗寶之指 示而同住於系爭房屋，參以上訴人於原審已自陳係石天來邀 約上訴人一家人入住系爭房屋等語（見原審卷一第246頁） ，顯見葉美鳳、石承鑫、石承諭自始即非係受石宗寶之指示 占有使用系爭房屋甚明，揆諸前開規定，尚不得謂之為石宗 寶之占有輔助人，是上訴人抗辯葉美鳳、石承鑫、石承諭僅 為石宗寶之占有輔助人云云，亦屬無據。
㈢被上訴人依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821 條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋與被上訴人及其他全 體公同共有人，有無理由？其提起本件訴訟是否為權利濫用 則？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。又各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請 求，僅得為共有人全體之利益為之。此項規定，於公同共有 準用之。亦為民法第821條、第828條第2項所明定。系爭房 屋為石宗寶、被上訴人及石榮豐等3人公同共有，上訴人占 有系爭房屋並無正當權源，已如前述，被上訴人依民法第76 7條第1項前段、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴 人遷讓返還系爭房屋與被上訴人及其他全體繼承人，於法核 屬有據。
⒉次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148條第1項定有明文。又所稱權利之行使，不 得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人 為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利 益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適 用（最高法院69年度台上字第1079號判決要旨參照），承上 ，本件上訴人尚無法證明有何合法權源占有系爭房屋，而系 爭房屋之價值非微，因上訴人無權占有，顯已妨害其他公同 共有人之權利，是即便被上訴人係以訴訟之方式對家族成員 即上訴人為主張，仍係為維護系爭房屋所有權公同共有之圓 滿行使，縱使因此有損於上訴人，然此為權利行使之必然結 果，尚難認係專以損害上訴人為目的，自無權利濫用可言。 是上訴人此部分所辯，亦屬可採。
㈣被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之 不當得利，有無理由？
⒈按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文
。又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有 債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法 第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項 規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意 ，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（ 最高法院104年度第3次民事庭會議決議參照）。次按繼承人 有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共 有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產， 於受侵害時，其所生之損害賠償或不當得利債權，乃公同共 有債權。此損害賠償或不當得利債權既為全體繼承人公同共 有，繼承人即公同共有人中一人，請求就自己可分得部分為 給付，非法所許（最高法院108年度台上字第789號判決意旨 參照）。
⒉經查，系爭房屋既被上訴人、石宗寶及石榮豐等3人繼承而公 同共有，又其等繼承石天來之遺產迄今仍未分割，亦據兩造 陳明在卷（見本院卷一第188頁；卷四第111頁），則關於繼 承財產之系爭房屋受侵害時，依前揭說明，對於侵害所生之 不當得利債權即為公同共有債權，其權利之行使，須得其他 公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當 事人之適格始無欠缺。今被上訴人固已徵得其他公同共有人 即石榮豐等3人之同意，對上訴人提起本件訴訟（見本院卷 四第85頁），惟如前述，此不當得利債權既為全體繼承人公 同共有，仍應給付與全體繼承人公同共有，被上訴人請求依 其應繼分比例計算可分得部分之不當得利，自非法所許，而 經本院曉諭後（見本院卷四第30頁），被上訴人雖為訴之追 加，然因未遵期補正裁判費，而經本院以追加不合法另以裁 定駁回，從而，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人 給付相當於租金之不當得利，於法自有未合，則被上訴人附 帶上訴請求按月再給付1,443元，亦不應准許。六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第828條第2 項準用第821條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋與被上 訴人及其他全體公同共有人，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，為無理由，不應准許。原審就逾前開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，容有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於原審就上 開應准許部分，為上訴人此部分敗訴之判決，並為准、免假 執行之宣告，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 聲明廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又被上訴 人附帶上訴部分，原審為其敗訴判決，理由雖有不同，但結
論並無二致，被上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上 訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第2項、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文 。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
書記官 鄭淑昀