臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 陳育傑
選任辯護人 楊宗翰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度原訴字第85號，中華民國111年2月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第18651號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○知悉摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱 毒品咖啡包），非經許可，不得販賣，竟意圖營利，與真實 姓名年籍不詳、綽號「小蟹」成年人（無證據證明為未滿18 歲之人），共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「小蟹 」先於民國110年5月10日20時許前之不詳時間，使用社群軟 體Twitter（下稱推特），以暱稱「桃園惡魔哥」在推特個 人簡介區刊登「需要音樂裝備的私訊，你說的出來我都有辦 法處理給你（咖啡貼圖）（氣球貼圖）（香菸貼圖）」，並 於110年5月3日4時11許在公開貼文中發布「想問5號晚上有 人要一起上音樂課嗎（音符貼圖）（音符貼圖）限女性喔！ ！桃園地區佳，桃園地區的話有專車240接送！地點私訊！ 」等暗示販售毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局警 員李宗賢於110年5月10日20時許執行網路巡邏勤務發現上開 貼文，旋喬裝買家使用推特與「小蟹」聯繫，「小蟹」再另 以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「懶叫共9逃」（帳號0 0000000000）與佯裝買家之員警李宗賢聯繫交易毒品事宜， 議定以新臺幣（下同）8,800元交易含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包25包，並約定於110年5月11日 22時許在新北市○○區○○街00號店進行交易。「小蟹」遂透過 手機內建通訊功能FaceTime指示甲○○前往交易，嗣甲○○依指 示於110年5月11日22時19分許駕駛車牌號碼0000-00號自用 小客車抵達上開交易地點，於同日22時23分許下車與喬裝為 購毒者之員警李宗賢見面，將毒品咖啡包25包交付予李宗賢 ，李宗賢即當場表明警察身分而未遂，並扣得上開含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包25包（淨重共17 4.58公克，純質淨重共約3.49克，總驗餘淨重172.95公克）
、IPHONE SE手機1支（IMEI：000000000000000、000000000 000000號），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明 係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○（下稱 被告）辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力 （本院卷第69至72、103至110頁），被告雖於本院審理時經 合法傳喚並未到庭，然其於原審準備程序時，對於本判決下 列所引用證據之證據能力，均表示同意有證據能力（原審11 0年度原訴字第85號卷，下稱原審卷，第49至50頁），而該 等證據經本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與 不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕 疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認 均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審審理中（新 北地檢110年度偵字第18651號偵查卷，下稱偵卷，第18至21 、131至133、140、159至161頁；原審卷第49、67、71、72 頁），核與證人即本案查獲員警李宗賢於偵查時證述相符（ 偵卷第209頁），並有新北市政府警察局新莊分局110年5月1 2日員警職務報告書（偵卷第25頁）、新北市政府警察局新 莊分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第29至33頁）、毒 品初步檢驗報告書（偵卷第51頁）、查獲毒品案重量鑑定證 明書（偵卷第53頁）、「桃園惡魔哥」通訊軟體推特頁面譯 文及擷圖（偵卷第63、69至71頁）、員警與微信暱稱「懶叫 共9逃」微信對話紀錄譯文及擷圖（偵卷第63至68、72至95 頁）、新北市政府警察局中平派出所查獲現場照片（偵卷第 96至98頁）、扣案物品照片（偵卷第98至99頁）、被告與「 小蟹」對話紀錄翻拍照片（偵卷第100至124頁）、監視錄影 畫面擷圖照片（偵卷第125至128頁）、內政部警政署刑事警 察局110年8月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第20 3頁）、新北市政府警察局新莊分局110年12月20日新北警莊 刑字第0000000000號函暨附件新莊分局中平派出所110年12 月9日員警職務報告（原審卷第57、59頁）等附卷可參，復 有如附表編號1、2所示之毒品咖啡包25包、IPHONE SE手機1 支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）扣案可 佐。而上開咖啡包經送驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮成分，亦有內政部警政署刑事警察局110年8月13日刑 鑑字第0000000000號鑑定書可稽（偵卷第203頁），足徵被 告任意性自白確與事實相符，堪予採信。
(二)按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案 員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與 員警並不認識，當無賠本求售之可能；被告復於原審審理時 自陳：其原來以1萬元買進80幾包，有賺差價等語（原審卷 第71頁），而被告確以8,800元價格出售予佯裝為買家之員 警，足認被告於上開之時、地，交付第三級毒品咖啡包予員 警李宗賢之際，主觀上有營利之販賣意圖甚明。(三)綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪（被告持有之4-甲基甲基卡西酮純質 淨重，未逾5公克，持有行為不構成犯罪，即無持有為販賣 行為吸收之問題）。
(二)被告與「小蟹」於販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
(三)刑之加重、減輕事由：
1、被告不適用累犯加重之說明：
查被告前⑴因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以107年度 桃原交簡字第241號判決判處有期徒刑2月確定；⑵因傷害案 件，經臺灣桃園地方法院以107年度桃原簡字第290號判決判 處有期徒刑4月確定；上開⑴⑵二案經臺灣桃園地方法院以109 年度聲字第989號裁定應執行有期徒刑5月確定，於109年4月 29日易科罰金執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表可 稽（原審卷第17至18頁，本院卷第29至30頁），其受有期徒
刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原審 因此認被告符合刑法第47條第1項之累犯（依最高法院刑事 大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，此部分不構成 撤銷事由），衡酌被告所犯公共危險及傷害犯行之前案，與 本案所示販賣第三級毒品未遂犯行，罪質尚非相同，犯罪型 態各異，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對 刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因（司法院釋字第775 號解釋文參照），且各該資料另於下述量刑因子中之刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價、審酌，對被 告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神， 自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要（依最高法 院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨)，附此敘 明。
2、本案係警員執行網路巡邏勤務，於推特上發現「小蟹」以暱 稱「桃園惡魔哥」在個人簡介區及公開貼文中張貼暗示毒品 交易訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，致實 際上不能完成毒品交易，惟被告與「小蟹」基於販賣第三級 毒品以營利之意圖，推由「小蟹」刊登販賣毒品訊息招攬不 特定人與之交易，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，惟因 買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3、毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 被告於偵查及原審審理中，均坦承有本案販賣毒品之犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並 依法遞減之。
4、被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。（最高法院109年度台上字第1971號判決參照）；又 法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查 、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須 於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源 而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在
法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難 指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實 審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行 為而查獲其他正犯或共犯，即為已足（最高法院105年度台 上字第1252號、第2407號判決參照）。 ⑵毒品來源部分：
查被告固於警詢時供稱：其毒品咖啡包來源係向「小新」購 買等語（偵卷第21頁）；於偵查時先供稱：其毒品咖啡包來 源係向「小新」購買等語（偵卷第132頁），然於同次偵查 中改稱：我的上游就是「小蟹」，桃園惡魔是「小蟹」，我 不知道本名等語（偵卷第133頁），則被告其毒品來源究為 「小新」、「小蟹」前後供述已有不一，再被告於警詢、偵 查中亦供稱：我沒有「小蟹」、「小新」的年籍資料，「小 蟹」約年紀20歲、身高約170公分、微胖、無染髮，我不知 道本名；「小新」是我在桃園八德忠勇公園遇到的路人，約 中年、身高170以上、瘦等語（偵卷第21、22、132、133頁 ），是被告對於「小蟹」、「小新」之真實身分、姓名等， 並未詳實且具體供述；再經原審函詢新北市政府警察局新莊 分局是否有因被告供述而查獲毒品上游，據覆略以：被告於 警詢筆錄拒絕提供同案共犯之身分；另針對現場車輛7099-K A後續查辦後未發現可疑人別，該車行蹤至桃園後不知去向 無從追緝。故目前無法循線查獲毒品上游「小謝」、「小蟹 」及同案共犯「豬肉」，有新北市政府警察局新莊分局110 年12月20日新北警莊刑字第0000000000號函暨附件新莊分局 中平派出所110年12月9日員警職務報告可憑（原審卷第57、 59頁）；又本院再函詢新北市政府警察局新莊分局及新北地 檢是否有因被告供出共犯或上游，因而查獲之事實，均據覆 ：被告於警詢僅向警方供稱毒品係向「小新」、「小謝」購 買之，另指使被告進行販賣與警方之人「小謝」（按職務報 告誤載為「小新」，業經員警更正，詳公務電話紀錄，本院 卷第75頁），因無更多事證提供警方，故警方無從追溯，查 無上游或其他共犯等語，有新北市政府警察局新莊分局111 年4月20日新北警莊刑字第0000000000號函暨員警職務報告 （本院卷第61至63頁）、臺灣新北地方檢察署111年4月21日 新北檢錫昃110偵18651字第0000000000號函（本院卷第65頁 ）、本院公務電話紀錄（本院卷第75頁）在卷可按，則依卷 證資料，並無其所稱之毒品上游「小謝」、「小新」之具體 人別資料，自無從對之發動偵查，是本件並無因被告供出毒 品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條 例第17條第1項之適用。
⑶本案共犯部分：
被告固於警詢時供稱：其係受「小謝」（按筆錄記載為音譯 ，佐以FACETIME對話紀錄，故應為「小蟹」之誤）以FACETI ME告知有客人，我跟不認識之男子借車，駕駛該車抵達交易 地點等語（偵卷第20、21頁）；於偵查時復供稱：其係受「 小蟹」以FACETIME聯繫並通知我交易時間及地點，與我同車 的男女2人，我認識男的，只知道叫「豬肉」，女生是男生 帶來的等語（偵卷第132頁），惟其於警詢、偵查中亦供稱 ：我沒有「小蟹」的年籍資料，「小蟹」約年紀20歲、身高 約170公分、微胖、無染髮，與我同車的男女2人我只認識男 的、綽號叫「豬肉」，其他聯繫資訊都沒有，「豬肉」不知 道我借車是要賣毒品等語（偵卷第21、22、132、133頁）， 是被告對於「小蟹」及「豬肉」之真實身分、姓名等，並未 詳實且具體供述，復否認「豬肉」為其本案犯行之共犯；再 經原審函詢新北市政府警察局新莊分局是否有因被告供述而 查獲同案共犯或毒品上游，暨本院再函詢新北市政府警察局 新莊分局及新北地檢是否有因被告供出共犯或上游，因而查 獲之事實，均據覆以如前開內容，則依卷證資料，並無「小 謝」、「小蟹」及「豬肉」之具體人別資料，自無從對之發 動偵查，是本件並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或 共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 5、不適用刑法第59條之說明：
⑴又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。 ⑵本案咖啡包係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，其 流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告為智識正常 之人，對於販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性 應有認識，竟為圖利而仍執意為之，漠視法紀，嚴重破壞法 之禁令，加劇毒品之傳播，其行為已非偶然，其無視法令禁 制，恣意販賣毒品，助長毒品流通，對社會治安造成嚴重之 危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且本 案被告販售行為方式，係推由共犯「小蟹」以通訊軟體推特
在網路上公開刊登販賣第三級毒品之暗語之方式對不特定人 伺機兜售毒品，規避查緝，顯非偶一為之臨時起意之犯行， 加劇毒品之傳播，客觀上並無引起一般人同情，且被告所犯 販賣第三級毒品罪未遂，其最輕法定本刑為7年以上有期徒 刑，已經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條 第2項規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，業已無 情輕法重之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。
四、維持原判決及被告上訴不可採之理由：
(一)原審以被告犯罪事實欄所示犯行，事證明確，並審酌被告 被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身 心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無 視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本 件販賣第三級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危 害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量 非鉅、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被 告國中畢業、職業為工、離婚、尚需撫養2名小孩之智識程 度及家庭經濟狀況（原審卷第72頁），犯罪後自始坦承犯行 之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年9月。併說明：⒈扣案 之含有第三級毒品成分之咖啡包25包（總驗餘淨重172.95公 克），為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，均屬違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規 定，宣告沒收之。至於包裝上開毒品之包裝袋，與含毒品成 分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，其外包裝袋自亦應 併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分 自無庸宣告沒收，附此敘明。⒉扣案IPHONE SE手機1支（IME I：000000000000000、000000000000000號），係被告所有 ，供其本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。經核原判決認事用 法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴以其於偵查中已供出其毒品來源為綽號「小謝」、 「小蟹」之人，並有其通聯紀錄，請求再依毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑，並從輕量刑云云。然被告何以不 符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業據本院 說明如前；再按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法 院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜 ，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明 定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，即法院於量刑時，已依行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，
又未濫用其職權，即不得遽指為違法。即酌量科刑，無顯然 失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，自不得指為違法；在同一犯罪事實與 情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑 ，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2 615號、104年度台上字第1153號、103年度台上字第1776號 判決意旨參照）。本件原審已參酌刑法第57條各款所列情狀 ，審酌被告之前科紀錄、犯罪情節、所生危害、犯後態度、 生活狀況等綜合考量作為量刑基礎，併考量被告本案犯行符 合刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕 事由，而為前開量刑，復未逾處斷刑之範圍，亦無不當之處 。綜上所述，被告上訴請求為無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為 一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 檢驗結果 備註 1 毒品咖啡包25包 ⑴經檢視均為黑色包裝，驗前總毛重196.08公克公克（包裝總重約21.50公克），驗前總淨重約174.58公克。 ⑵隨機抽取1包鑑定，經檢視內含黃色粉末，淨重7.85公克，取1.63公克鑑定用罄，餘6.22公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2% ⑶依據抽測純度值，推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.49公克 (內政部警政署刑事警察局110年8月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書，偵卷第203頁) 違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收 2 蘋果廠牌IPHONE SE型號之行動電話1支 (IMEI：000000000000000、000000000000000號，無門號) 未檢驗 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收