臺灣高等法院刑事判決
111年度原上易字第12號
上 訴 人
即 被 告 根聖豪
選任辯護人 莊慶洲律師(法扶律師)
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院110年度原易字
第60號，中華民國110年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方檢察署110年度偵字第7577號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
根聖豪犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、根聖豪明知自己並無依約給付計程車資及代購商品費用之意 願，竟意圖為自己不法之利益及所有，於民國110年1月12日 中午12時19分許，在新竹市○區○○路000號前，向計程車司機 楊斯涵表示搭乘之意，致楊斯涵陷於錯誤，誤信根聖豪會支 付車資，因而提供駕車載客之勞務，搭載根聖豪先後前往新 竹縣○○鎮○○路000號、新竹縣○○鄉○○路00號（計程車資新臺 幣【下同】1,550元），途中根聖豪在新竹縣○○鎮○○路0段00 0號請楊斯涵代購飲料，表示下車時一併清償，致楊斯涵陷 於錯誤，購買啤酒及舒跑各1小罐（價值共55元）後交付根 聖豪，迨於同日下午2時29分許結算計程車資時，根聖豪向 楊斯涵表示身上沒錢支付，之後再清償，並留存蒙德明之國 民身分證、健保卡、技術士證、台灣電力公司未繳通知書、 新竹縣地價稅繳款書、衛生福利部中央健保署繳費單及不詳 之人所有之三星手機1支作為擔保，楊斯涵誤信為真而讓根 聖豪下車離開，根聖豪即以此方式詐得楊斯涵提供價值1550 元之載客勞務利益及價值共55元之飲料2罐，嗣楊斯涵遲遲 未能聯繫根聖豪而報警處理，經警循線查悉根聖豪之實際身 分後，始悉上情。
二、案經楊斯涵訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官就本判決下列所引被告以外 之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終 結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議；上訴人即被告根 聖豪(下稱被告)經本院合法傳喚，雖未於準備程序及審理期 日到庭表示意見，惟其與原審辯護人於原審準備程序、審理 時，並未爭執證據能力（見原審卷第55至57、81至86頁）， 且其辯護人於本院準備及審理程序中，均未爭執證據能力（ 見本院卷第65至69、101至106頁），本院審酌該些供述證據 作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證 據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非 供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
雖被告經本院合法傳喚，無正當之理由未於準備程序、審理 時到庭，惟上開事實，業據被告於原審準備程序及審理時均 坦承不諱(見原審卷第119、124頁)，核與證人即告訴人楊斯 涵於警詢及偵訊證述之情節相符(見偵卷第23至26、61頁正 、背面)，並有新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1件、告訴人提供之通聯紀錄翻拍照片3張、蒙德明 之國民身分證、健保卡、技術士證、台灣電力公司未繳通知 書、新竹縣地價稅繳款書、衛生福利部中央健保署繳費單翻 拍照片1張、計程車乘車證明影本1紙、員警偵查報告、職務 報告各1件附卷可稽(見偵卷第30至35、21、47、48頁)，足 認被告前開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信。本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪及同條第1 項之詐欺取財罪。被告以一行為觸犯詐欺得利罪、詐欺取財 得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之 詐欺得利罪論斷。
㈡累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告前因①竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院(下稱苗栗地院)以 99年易字第748號判決，判處有期徒刑8月確定；②竊盜案件
，經苗栗地院以99年度易字785號判決，判處有期徒刑8月確 定；③強盜案件，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以100 年度訴字第100號判決，判處有期徒刑7月、7年2月，上訴後 經本院以100年度上訴字第3168號判決駁回，提起上訴後復 經最高法院101年度台上字第6479號判決，上訴駁回確定；④ 施用毒品案件，經苗栗地院以99年度易字第1049號判決，判 處有期徒刑6月確定；⑤侵占案件，經桃園地院以100年度桃 簡字第482號判決，判處有期徒刑3月確定：上開①至⑤案件經 本院以102年度聲字第405號裁定，定應執行有期徒刑8年6月 確定，於108年8月4日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄 表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉經審酌被告上開構成累犯之犯行，乃戕害個人身心健康之施 用毒品罪，與本案之罪質迥異，另所犯竊盜、強盜、侵占等 罪，與本案犯罪手法、型態亦屬有別，復欠缺關聯性及類似 性，況本案之犯罪情節較之被告前揭構成累犯之犯行，尚屬 輕微，難認被告有對刑罰反應力薄弱之情形，自無依刑法第 47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。 ㈢被告上訴意旨及辯護人雖以：被告坦承犯行，犯後態度良好 ，因一時失慮致罹刑典，並有心賠償告訴人，且本件告訴人 所受損失非鉅，請求酌依刑法第59條規定減輕其刑(見本院 卷第37、149頁)。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、 情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為 法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高 法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。經查，被告及 辯護人所稱上情，係屬被告之犯罪情節、犯後態度，僅可為 法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由，且被 告所犯刑法第339條之詐欺罪，其法定刑為5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科50萬元以下罰金，觀之本件被告之犯罪情 狀，並無客觀上足以一般人同情而顯然可憫之處，或情輕法 重之失衡，自無適用刑法第59條之餘地，是被告及辯護人上 開主張，難認有據。
三、撤銷原判決之理由及量刑之審酌：
㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查：被告以一行為觸犯詐欺得利罪、詐欺取財得 利罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺得利罪論處，原審認 被告係犯詐欺取財罪，自有違誤。又被告雖有經法院科刑確 定及執行有期徒刑完畢之情形，然經審酌後尚難認被告具有
特別惡性或對於刑罰反應力薄弱之情形，不應加重其刑，業 如前述，原審裁量被告應依累犯規定加重其刑，亦有未當。 ㈡被告上訴主張其應有刑法第59條規定之適用，依前所述，雖 無理由，惟其指摘原審適用累犯規定加重其刑有所不當，則 為有理由，而原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應 由本院撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳，其正值青壯 ，竟不思以正當途徑獲取財物及利益，而以欺罔手段，詐騙 告訴人之財物及獲取不法之利益，所為實有不該，惟念及被 告坦承犯行，並表示希望與告訴人和解，犯後態度尚可，兼 衡被告於原審自述高中肄業之智識程度、入監前受僱賣車， 月薪約3、4萬元，離婚，獨居之家庭及經濟狀況(見原審卷 第125頁)，暨其犯罪動機、手段、所生損害、所得利益等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以資懲儆。
四、上訴駁回部分（沒收）：
按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之 規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是 被告就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收。雖原判決 罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於被告就本案詐欺犯 行之犯罪所得共為1605元（車資1550元、飲料2罐共55元） 部分，原判決理由業已敘明認定之理由，雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，予以宣告沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額（見原判 決第3頁），經核並無違誤，是被告此部分上訴並無理由， 應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其 陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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