臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第974號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 杜羽捷
上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣新竹地方法院110年
度訴字第565號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第1497號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
杜羽捷共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴助勢罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於檢察官指定之期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。 事 實
一、緣孫國翔於民國109年10月9日20時許，在新竹縣○○鄉○○路0 段000巷00號附近某處，因不明原因與李樺林有糾紛，嗣李 樺林離開該址，孫國翔心生不滿欲找李樺林理論，乃由孫國 翔為首謀並下手實施，再轉知其胞弟孫國峰，孫國峰因此邀 集張雅棠、杜羽捷而共同基於意圖供行使之用攜帶兇器在公 共場所聚集3人以上施強暴助勢之犯意聯絡，由張雅棠駕駛 車號000-0000號自用小客車搭載孫國翔、孫國峰、杜羽捷前 往李樺林住處附近尋釁，於109年10月9日21時10分許，孫國 翔見李樺林在新竹縣○○鄉○○路00號附近道路旁出現，隨即指 示張雅棠停車，孫國翔、孫國峰、杜羽捷乃下車找李樺林理 論，李樺林察覺上情不利於己，頓起傷害之犯意，取出置放 在渠所駕駛車輛右前座金屬材質、具銳利面之長條物，朝孫 國翔、孫國峰、杜羽捷揮砍，孫國翔見狀旋返回停車處，並 自左後座取出鐵棍朝李樺林左大腿擲去，致李樺林左大腿瘀 青（長約11公分寬8公分）及右膝瘀青（長約3公分寬3公分 ）等傷害而以此方式施強暴，孫國翔、孫國峰、杜羽捷遭李 樺林追砍逃離時，孫國翔因跌倒在地而遭李樺林持前揭兇器 砍中左手，致受有左橈側伸腕短肌、伸指總肌、尺側伸腕肌 撕裂傷等傷害，待孫國翔、孫國峰、杜羽捷返回前揭張雅棠 汽車欲逃離時，李樺林另起毀損之犯意，持刀砸毀前揭張雅 棠汽車後擋風玻璃，而令不堪使用，嗣經警據報處理，為警 循線查悉上情（李樺林、孫國翔、孫國峰、張雅棠所涉本件
犯行，另由原審法院審理中）。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，被告杜羽捷(下稱被告)於本院審理中 經合法傳喚雖未到庭，惟因被告於原審審判程序時對其證據 能力並不爭執(見原審卷196頁)，檢察官於本院準備程序及 審判程序時亦表示沒有意見（見本院卷第38、58頁），且迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據 資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應 有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，被告於本院審理中 經合法傳喚雖未到庭，惟因被告於原審審理時對其證據能力 並不爭執(見原審卷196頁)，檢察官於本院準備程序及審判 程序時亦表示沒有意見（見本院卷第38至39、58至59頁）， 且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部 分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調 查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此 敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及簡式審 判程序時坦承不諱（見偵卷第32至34、94至95頁，他卷第51 至55頁，原審卷第192至201頁），核與證人即同案被告孫國
翔、孫國峰、張雅棠於警詢及偵查中證述，證人李樺林、蔡 鴻瑋於警詢中證述情節大致相符（見偵卷第8至16、22至31 、38至44、94至95、102至103頁），並有孫國翔新竹國泰綜 合醫院診斷證明書、李樺林怡仁綜合醫院診斷證明書各1紙 、監視器畫面翻拍照片13張、孫國翔傷勢照片3張、檢察官 勘驗筆錄1份及擷取畫面3張、原審111年1月17日勘驗筆錄1 份等在卷可稽（見偵卷第45至51、95至98頁，原審卷第193 至194頁），是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採 信。
(二)從而，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法 論科。
二、論罪部分：
(一)核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意 圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴助 勢罪。公訴意旨固認被告係犯刑法第150條第2項第1款、第1 項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以 上施強暴罪(起訴意旨原認被告係犯刑法第150條第1項後段 之公共場所聚集3人以上施強暴脅迫罪，嗣經公訴檢察官於 原審準備程序時當庭更正起訴法條為刑法第150條第2項第1 款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集3人以上施強暴罪【見原審卷第192頁】)，而被告於原審 審理中對檢察官更正起訴法條及罪名亦不爭執(見原審卷第1 92至193頁)，惟按被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，查參諸證人即同案被 告李樺林於警詢時供稱：對方有1人是以鐵棍丟向我，且擊 中我的左大腿，總共就只有一個人攻擊我；攻擊我的人就是 孫國翔，他丟鐵棍砸中我的左大腿等語（見偵卷第10、15頁 ）；證人即同案被告孫國翔於警詢時供稱：我當時跟孫國峰 、杜羽捷下車，我走過去找李樺林理論，其他2人在車旁等 我，只有我跟李樺林爭執，其他人都沒有跟李樺林互動到等 語（見偵卷第23頁正、反面）；證人即同案被告孫國峰於警 詢時供稱：只有孫國翔拿鐵棍丟向李樺林，我跟杜羽捷下車 在車旁等候，張雅棠在車內駕駛座。我們沒有互毆等語（見 偵卷第27至28頁）;證人即同案被告張雅棠於警詢時供稱： 我全程在車上，孫國翔有拿我車上的鐵棍砸向李樺林，就只 有1次，李樺林有用刀子朝孫國翔砍擊等語（見偵卷第39頁 反面）；及證人蔡鴻瑋於警詢時證稱：對方只有1人以鐵棍 丟向李樺林，只有攻擊那1次等語（見偵卷第43頁），而同 案被告李樺林因此受有左大腿及右膝瘀青之傷害，亦有怡仁
綜合醫院診斷證明書1紙在卷為憑（見偵卷第46頁），足認 本件從頭到尾只有同案被告孫國翔持鐵棍下手實施傷害行為 ，至被告及其餘之人則係在場助勢甚明。公訴意旨認被告係 下手實施強暴而成立第150條第2項第1款、第1項後段之意圖 供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴罪， 容有未洽，惟兩者之社會基本事實同一，並經原審當庭告知 被告此部分所犯罪名（見原審卷第192至193頁），實質不影 響被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起 訴法條論處，併此敘明。
(二)被告與同案被告孫國峰、張雅棠就上開意圖供行使之用而攜 帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴助勢犯行，均有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)按刑法第150條第2項第1款規定，犯刑法第150條第1項之罪 ，而有意圖供行使之用而攜帶兇器犯之，得加重其刑至2分 之1。而法條文字並非「加重…」或「應加重…」，故法院對 於行為人所犯刑法第150 條第2項第1款、第1項前段之行為 ，是否加重其刑，即有自由裁量之權。查本案衝突源為同案 被告李樺林、孫國翔2人間，且只有其等各自持兇器互為傷 害犯行，另參以同案被告孫國翔、孫國峰、杜羽捷係下車徒 步，由同案被告孫國翔與同案被告李樺林衝突，糾集人員並 無持續增加至難以控制之情，其等衝突時間亦屬短暫，所生 危害亦未擴及他人之傷亡，核與刑法第150條第2項修正理由 說明：「……慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃 性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公 眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險 程度升高，而有加重處罰之必要……」情節有別，本院認尚無 加重其刑之必要。
三、原判決撤銷改判及量刑之理由：
(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟按刑事訴訟法第273條之1第1項明文規定須被告所犯 為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高 等法院管轄第一審案件者外之罪，且就被訴事實為有罪之陳 述後，始得改行簡式審判程序；又依同條第2項規定：法院 為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常 程序審判之，立法理由例示：「法院嗣後懷疑被告自白是否 具有真實性，則基於刑事訴訟重在實現正義及發見真實之必 要，自以仍依通常程序慎重處理為當；又如一案中數共同被 告，僅其中一部分被告自白犯罪，或被告對於裁判上一罪之 案件僅就部分自白犯罪時，因該等情形有證據共通之關係， 若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助
益，此時，自亦以適用通常程序為宜」，據此一部無罪、免 訴或不受理諭知之案件(含一部事實，不另為無罪、免訴或 不受理諭知之情形)，均不得或不宜為簡式審判，法院辦理 刑事訴訟案件應行注意事項第139點，亦有相同規定。從而 法院裁定進行簡式審判程序後，必以被告就被訴事實，全部 為有罪諭知為限。倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義或有不 宜為有罪實體判決之情形者，自應依同條第2項撤銷原裁定 ，改行通常審判程序，方屬適法（本院暨所屬法院94年法律 座談會刑事類提案第28號研討結果亦同此見解）。查本件起 訴意旨原認被告係犯刑法第150條第1項後段之公共場所聚集 3人以上施強暴脅迫罪，嗣經公訴檢察官於原審準備程序時 當庭更正起訴法條為刑法第150條第2項第1款、第1項後段之 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴 罪【見原審卷第192頁】)，且被告於原審準備程序時亦對起 訴書所載及公訴檢察官當庭補充更正之罪名為有罪答辯，惟 原審判決認被告所為係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前 段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上 施強暴助勢罪，與公訴檢察官當庭補充更正所認、被告陳述 內容已不相符，原審既認被告部分自白之真實性尚有存疑， 亦認無法成立原起訴書及公訴檢察官當庭補充更正之意圖供 行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上施強暴罪， 揆諸上揭說明，顯不宜改依簡式審判程序進行審理，應經通 常程序調查本件相關證據，原審就本案裁定適用簡式審判程 序而為審理，其踐行之訴訟程序顯違背法令。檢察官執此為 上訴理由，請求撤銷原判決，另為適當合判之判決等語，檢 察官之上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因孫國翔與李樺林間之 糾紛，因而應朋友之邀，共同攜帶兇器在公共場所聚集3人 以上並由孫國翔對李樺林實施傷害，被告在場助勢，造成公 眾或他人之危害、恐懼不安，妨害社會安寧秩序，所為實有 不該。惟念及被告坦承犯行之態度尚可，前無任何犯罪紀錄 ，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可參(見本院卷第21頁)， 顯見其素行良好，另參酌被告並無持兇器或徒手攻擊李樺林 ，犯罪情節較孫國翔為輕，兼衡被告於原審審理時自陳高中 畢業之智識程度，在科學園區擔任外包廠商拉線，平均月入 約新臺幣3萬元，未婚，無小孩(見原審卷第200頁)之家庭經 濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表1紙附卷可稽(見本院卷第21頁)，犯後於偵審中 均坦承犯行，已如前述，足見被告前開犯行應僅係一時失慮 始誤蹈法網，經此偵審程序及刑罰之宣告，已足促使其心生 警惕，信無再犯之虞，因認被告所受刑罰之宣告，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑 2年，然為使被告深切反省，具備正確法治觀念，並預防再 犯，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切 記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應向 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依刑法第 93條第1項第2款規定，諭知緩刑期內付保護管束，期被告能 確切明瞭其行為所造成之損害，並培養法治觀念，兼觀後效 。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬刑事裁判 之執行問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體之需求，為妥適之指定。倘被告於本案緩刑期間，違反上 開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而 有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，得 撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
(四)至同案被告孫國翔下手實施使用之鐵棍並非被告所有，業據 被告供述明確，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第300條、第299條第1項前段，刑法第150條第2項第1款、第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官陳亭宇提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 連育群 法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第150條第1項、第2項第1款：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。