臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第965號
上 訴 人
即 被 告 高駿鑫
選任辯護人 林裕智律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院109年度訴字第1359號，中華民國110年10月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32918號、109
年度偵字第37190號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高駿鑫犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、高駿鑫知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販 賣甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點 ，以附表一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命5 次 （各次交易之時間、地點、毒品種類、重量及價金，均詳如 附表一所載，所收取之價金均未扣案）。嗣於民國109年8月1 8日12時58分許，經警持搜索票及拘票在臺北市○○區○○街0號 執行拘提及進行搜索，當場扣得甲基安非他命1瓶(淨重3.121 公克)、甲基安非他命4包(淨重0.308公克)、愷他命1包、殘 渣袋1個、玻璃球3個、鼻管1支、分裝杓3支、分裝袋2包、 吸食器1組、磅秤1台、甲基安非他命2包(總淨重2.264公克) 、針筒24支、分裝袋1包、手機2支，而查獲上情。 二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官（下稱新北地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告高駿 鑫（下稱被告）及其辯護人，就本院所認定犯罪事實而經調 查採用之證據，均同意有證據能力（見本院卷第105頁至第1 08頁、第168頁至第171頁），本院復審酌各該證據作成時之 情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能 力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之依據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時坦認 不諱在案（見新北地檢署109年度偵字第37190號偵查卷【下 稱偵字第37190號偵查卷】第37頁、109年度偵字第32918號 偵查卷【下稱偵字第32918號偵查卷】第107頁至第117頁； 原審卷第119頁、第212頁、本院卷第175頁），核與證人張 哲瑞、洪瑞宏、許子丞、蕭金皇、夏之陽分別於警詢或偵訊 之證述情節大致相符（見偵字第32918號偵查卷第149頁至第 155頁、第161頁至第165頁、第173頁至第179頁、第183頁至 第189頁、第195頁至第201頁、偵字第37190號偵查卷第57頁 至第62頁、65頁至第67頁、第85頁至第91頁、第109頁至第1 17頁、第137頁至第147頁、第151頁至第158頁），並有臺北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、被告通聯紀錄調查表、毒品危害防制條例 案初步鑑驗報告單、扣押物照片、被告手機對話紀錄擷取照 片、德立莊酒店監視器翻拍照片、交通部民用航空局航空醫 務中心109年9月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、指認 犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可佐(見偵字第32918號偵查卷第 45頁至第51頁、第65頁至第67頁、第69頁、第71頁至第74頁 、第75頁至第95頁、第97頁至第103 頁、第207頁至第208頁 ；偵字第37190號偵查卷第63頁至第64頁、第93頁至第94頁 、第149頁至第150頁)。
㈡而核諸證人張哲瑞、洪瑞宏、許子丞、蕭金皇、夏之陽證述 其等購買上開甲基安非他命，均屬有償之行為，且被告有施 用毒品前科，理應知悉毒品為政府嚴加查緝之違禁物，價格 非低且取得不易，販賣毒品當遭檢警機關取締並以重刑處罰 ，而被告既與上開購毒者並無特殊情誼或至親關係，倘無從
中賺取差價，豈有甘冒遭查緝併科以重刑之風險，足徵被告 係藉販售甲基安非他命給上開購毒者之機會，從中牟取「價 差」及「量差」之利益甚明。本件被告所為上開販毒行為， 其主觀上應具有營利意圖，客觀上容有獲利，堪可認定，是 被告前開任意性自白，核與事實相符，應堪信採。 ㈢本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪
㈠按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，不得販賣及持有。核被告所為如附表一所 示5次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非 他命前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣 甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告所犯上開各罪，犯意個別，時間及地點有異，應予分論 併罰。
㈢次按，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項，定有明文。查 被告於偵查、原審及本院審理時均已自白就上開販賣第二級 毒品之犯行，已如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。
㈣又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項，定有明文。查被告於偵訊中已供出毒 品來源為許庭豪，並因而查獲正犯許庭豪，有臺北市政府警 察局刑事警察大隊110年5月14日北市警刑大五字第11030071 00號函暨檢附刑事案件報告書及許庭豪調查筆錄在卷可佐（ 見原審卷第131頁至第147頁），惟斟酌被告販賣甲基安非他 命之次數及犯罪情節，尚非嚴重，評價其對於查獲毒品來源 之貢獻程度，爰依前開規定減輕其刑，另因該條同時有免除 其刑之規定，故依刑法第66條後段規定，得減三分之二（即 1年8月以上），詳如附表一所示。
㈤被告有前開2種以上減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項 規定，先依較少之數遞減輕之。
㈥至於辯護人另主張被告販賣第二級毒品之數量、金額，與專 以販毒營生之中盤或大盤毒梟對杜會治安之危害有別，情節 顯屬輕微，有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情， 而有可憫恕之處，應有刑法第59條規定之適用云云。惟按刑 法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪 情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最 低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固
包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告 為圖小利而與販賣第二級毒品，審酌被告之犯罪手法、犯罪 情節、行為惡害等一切犯罪情狀，其所為客觀上顯然不足以 引起一般同情，且本案經依上開規定遞減其刑後，足為適當 量刑，並無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌 過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘 明。
三、撤銷原判決之理由
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：被 告上訴意旨主張依刑法第59條酌減其刑，雖無理由，但其主 張本案有上述刑之減輕事由，經依刑法第70條規定遞減，並 依同法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之，而量處有 期徒刑2年2月至2年4月不等之宣告刑，然被告所犯各罪，判 決時間在109年8月12日至109年8月17日之間，犯罪時間、空 間密接，所犯均為販賣第二級毒品甲基安非他命，對象4人 ，金額非高，犯罪手法類似，且均係侵害毒品管制秩序之社 會法益，其刑法邊際效益應隨刑期而遞減，原判決所定應執 行刑6年6月，其刑度顯然高於刑罰教化與特別預防所需等語 ，經衡酌被告本案所犯均為販賣第二級毒品甲基安非他命之 罪，犯罪時間密接，且犯罪手法相同，且有前揭應依毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項，遞減輕其刑之情由，考諸 刑罰邊際效益應隨刑期遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期遞 增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性，及刑罰恤刑之 目的，並參酌司法院量刑系統資料，認原審就被告所為量處 之宣告刑及定執行刑，確有過重之情，是被告執此上訴，非 無理由，應由本院就原判決所處之刑及應執行刑部分撤銷改 判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害 人體身心健康甚鉅，竟為本案販賣甲基安非他命5次犯行， 惡害非輕，兼衡如附表一所示被告販賣毒品之種類、對象、 人數、次數及販毒所得，並審酌被告坦認犯行，為警查獲後 ，並供出其販賣毒品來源之犯後態度，暨其所陳之智識程度 ，之前從事餐飲業，平均月收入3萬2千元，並非靠販毒營生 ，未婚等家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第175頁 ），爰量處附表一所示之宣告刑。並衡酌被告本案販賣毒品 時間密接，犯罪手法、態樣均大致相同，應係出於相同之犯
罪動機，而侵害同一種類之法益等，對法益侵害之加重效應 等，就其所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑如主文 第2項所示。
四、沒收
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 扣案如附表二編號1所示之Iphone手機1支，係被告所有供附 表編號1至5販毒連絡使用，業據被告供明在卷（見偵字第32 918號偵查卷第108頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於其附表一所示各罪刑之主文項下宣告沒收 。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。被告就附表一編號1至5之各次 犯行已取得販賣第二級毒品甲基安非他命之價金，雖未扣案 ，惟如宣告沒收，亦無過苛之情形，爰於各該宣告刑項下， 均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至本案另扣得如附表二編號2至編號4所示之物，其中附表二 編號2所示之物，為被告另案施用毒品部分所用之物，而附 表二編號3所示之物部分，尚乏證據證明為被告所有，且附 表二編號2至編號4所示之物，均核與本案無關，亦無證據可 證係供本件犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不 於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第66條後段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，由檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告高駿鑫販賣甲基安非他命5次之事實編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易價格(新臺幣) 交易毒品之種類與數量 交易方式 罪名、宣告刑及沒收 1 張哲瑞 109 年 8月 15 日21 時 22分許 臺北市○○區○○○路000號之華泰王子大飯店9 樓房間（由洪瑞宏騎車載送張哲瑞至該地） 5,500元 甲基安非他命3 公克 被告與張哲瑞以LINE聯絡達成買賣合意後，於左列時間、地點與被告交付左列毒品。 高駿鑫販賣第二級毒品，處有期徒刑2 年2 月。附表二編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣5,500 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 許子丞 109 年 8月 12 日18 時 9分許 新北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓 2,500元 甲基安非他命1 公克 被告與許子丞以LINE聯絡達成買賣合意後，被告於左列時間以快遞方式寄出毒品至左列地點，許子丞再匯款左列金額至被告指定之帳戶，以此方式進毒品交易。 高駿鑫販賣第二級毒品，處有期徒刑2年。附表二編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣2,500 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 許子丞 109 年 8月 17 日19 時許 新北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓 2,500元 甲基安非他命1 公克 被告與許子丞以LINE聯絡達成買賣合意後，被告於左列時間以快遞方式寄出毒品至左列地點，許子丞再匯款左列金額至被告指定之帳戶，以此方式進毒品交易。 高駿鑫販賣第二級毒品，處有期徒刑2 年。附表二編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣2,500 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 蕭金皇 109 年 8月 15 日3 時 20分許 新北市新店區建國路97巷口 7,000元 甲基安非他命3 公克 被告與蕭金皇以LINE聯絡達成買賣合意後，被告於左列時間以快遞方式寄出毒品至左列地點，新店哥蕭金皇再匯款左列金額至被告指定之中國信託銀行帳號00000 000 號帳戶，以此方式進毒品交易。 高駿鑫販賣第二級毒品，處有期徒刑2 年3 月。附表二編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣7,000 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 夏之陽 109 年 8月 12 日16 時許 臺北市○○區○○○道000號之凱達大飯店11樓 4,500元（起訴書誤載為6,000元） 甲基安非他命2 公克 被告與夏之陽以LINE聯絡達成買賣合意後，於左列時間、地點與被告交付左列毒品。 高駿鑫販賣第二級毒品，處有期徒刑2 年1 月。附表二編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣4,500 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：（關於沒收物品之說明）
編號 扣案物品 備註 1 Iphone手機1支（被告高駿鑫所有供附表一編號1至5販毒連絡） 附表一編號1 至5項各罪主文項下宣告沒收（見偵字第32918號偵查卷第108頁、原審卷第121頁） 2 甲基安非他命1瓶（淨重3.121公克）、甲安非他命4包（淨重0.308公克）、殘渣袋1個、玻璃球3個、鼻管1支、分裝杓3支、分裝袋2包、吸食器1組、電子磅秤1臺、甲基安非他命2包（總淨重2.264公克）、分裝袋1包 核與本案無關（為被告另案施用毒品所用之物，見偵字第32918號偵查卷第108頁） 3 愷他命1包、已使用針筒24支 核非被告所有，且與本案無關（見原審卷第120頁至第121頁） 4 Sugar手機1支（被告高駿鑫所有） 核與本案無關（見原審卷第121頁）